黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司、黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司歙县百兴园经营部等与安徽省歙县建筑安装有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）黄中法民一终字第00380号

上诉人（原审原告）：黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区。

法定代表人：姚国钧，该公司总经理。

上诉人（原审原告）：黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司歙县百兴园经营部，住所地安徽省歙县。

负责人：汪兴林，该经营部经理。

以上二位上诉人共同的委托代理人：吴跃庭，安徽久安律师事务所律师。

以上二位上诉人共同的委托代理人：胡莉莉，安徽久安律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：安徽省歙县建筑安装有限公司，住所地安徽省歙县。

法定代表人：朱文武，该公司总经理，

委托代理人：王亦文，安徽久安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：方肇鸽，男，1947年9月9日出生，汉族，居民，住安徽省黄山市徽州区。

被上诉人（原审被告）：冶金工业部华东勘察基础工程总公司第七分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。

负责人：郭昌宏，该分公司经理。

被上诉人（原审被告）：施红旗，男，1967年1月5日出生，汉族，建筑工人，户籍地安徽省桐城市，经常居住地安徽省歙县。

原审被告：黄山市建筑设计研究院，住所地安徽省黄山市屯溪区。

法定代表人：洪祖根，该院院长。

委托代理人：江徽，该院总工程师。

委托代理人：章志钧，该院综合部主任。

上诉人黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司（以下简称岩寺房地产公司）、黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司歙县百兴园经营部（以下简称歙县百兴园经营部）、安徽省歙县建筑安装有限公司（以下简称歙县建安公司）、方肇鸽因与被上诉人冶金工业部华东勘察基础工程总公司第七分公司（以下简称勘察公司第七分公司）、施红旗，原审被告黄山市建筑设计研究院（以下简称黄山设计院）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2015年6月1日作出的（2014）歙民一初字第00921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人岩寺房地产公司的法定代表人姚国钧及其与上诉人歙县百兴园经营部共同的委托代理人吴跃庭、胡莉莉，上诉人歙县建安公司的法定代表人朱文武及其委托代理人王亦文，上诉人方肇鸽，被上诉人勘察公司第七分公司的负责人郭昌宏，原审被告黄山设计院的委托代理人江徽到庭参加诉讼，被上诉人施红旗经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审查明：2004年2月20日，岩寺房地产公司设立歙县百兴园经营部，负责人为汪兴林。2004年7月份，岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部开发建设歙县百兴园住宅小区1-16#商住楼工程，该工程勘察单位为勘察公司第七分公司，设计单位为黄山设计院。岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部通过歙县建筑经济技术咨询事务所就该工程进行招投标，后歙县建安公司中标。2004年9月4日，岩寺房地产公司与歙县建安公司签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围包括黄山设计院设计的2004-02号图纸所示土建、水电及图纸答疑内容，并约定：有补充协议时，补充协议优先。歙县百兴园住宅小区一期工程招标答疑第十二条载明：一标段（即歙县百兴园住宅小区1-16#商住楼）和五标段为桩基，计算报价从基础梁（含基础梁）以上，其余标段基础按条形基础。岩寺房地产公司未将桩基础发包给歙县建安公司。2004年9月8日，歙县建安公司与方肇鸽签订《歙县百兴园一标段工程施工项目经理责任合同书》，方肇鸽系该工程的实际施工人。2004年9月13日，方肇鸽与歙县百兴园经营部负责人汪兴林签订《施工合同补充协议》，约定：人工挖孔桩施工由专业施工队伍单独施工，人工挖孔桩施工中的各种技术、安全资料由人工挖孔桩施工队伍整理归类交付方肇鸽，并由方肇鸽合订组成完整的一标段的工程资料，其中各种资料上的施工单位和项目经理签章由方肇鸽负责填写，并由人工挖孔桩施工队伍支付方肇鸽一标段中人工挖孔桩工程款的1%作为施工配套费用。歙县百兴园一标段的桩基础由歙县百兴园经营部负责人汪兴林雇请以施红旗为首的专业施工队伍施工。2005年11月份，歙县百兴园住宅小区1-16#商住楼竣工验收，歙县建安公司在工程验收意见上签署：“桩基础和带形基础各占一半，基础和主体验收合格。”歙县建安公司加盖了公章。

歙县百兴园B区商住楼1号位于歙县百兴园住宅小区一标段，2005年3月18日，胡丽英与岩寺房地产公司签订商品房买卖合同，同年7月14日交房。胡丽英在房屋上建造了水塔，并对房屋进行了改造，因房屋出现墙体倾斜等质量问题，张瑞成、胡丽英夫妇委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对房屋进行安全性鉴定，鉴定意见为：基础不均匀变形较大，该工程安全等级可评为Dsu级，存在安全隐患，应进行处理。2013年6月，胡丽英、张瑞成向歙县人民法院提起诉讼，歙县人民法院一审判决：岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部按双方签订的《商品房买卖合同》将歙县百兴园B区商住楼1号商品房在本判决生效之日起225日内拆除重建；赔偿张瑞成、胡丽英等停业损失142173.7元，2013年6月1日起至重建竣工合格交付之日止每月赔偿停业损失5000元；赔偿办理《房地产所有权证》费用12756元、房屋鉴定检测费2000元；承担一审案件受理费、鉴定费24000元。岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部不服该判决，提起上诉，黄山市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12950元，由岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部负担。该判决已于2014年7月份生效。

诉讼中，岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部申请对歙县百兴园B区商住楼1号拆除重建的费用进行价格鉴定。安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出鉴定，鉴定意见为：歙县百兴园B区商住楼1号的拆除重建费用鉴定价格合计人民币352758.08元。经法院释明，岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部申请对歙县百兴园B区商住楼1号基础不均匀造成的原因进行鉴定。安徽省建筑工程质量第二监督检测站经对房屋进行结构鉴定，鉴定意见为：歙县百兴园B区商住楼1号地基基础、上部承重结构承载力符合规范要求；基础不均匀变形原因主要是桩基础施工所造成。为此，岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部诉至法院，请求判令：一、各被告连带赔偿原告因工程质量问题造成的各项经济损失共计898879.7元；二、各被告承担本案的诉讼费用。

原审法院认为：案涉《建设工程施工合同》具有法律效力，该合同施工范围不包含桩基础。歙县百兴园B区商住楼1号基础不均匀变形、安全等级为Dsu级的原因，经鉴定是桩基础施工所造成的，而该桩基础系歙县百兴园经营部负责人汪兴林雇请以施红旗为首的专业施工队伍施工，故因桩基础导致的房屋质量问题应由歙县百兴园经营部和施工单位负责。因歙县百兴园经营部是岩寺房地产公司设立的分公司，应由岩寺房地产公司和歙县百兴园经营部共同承担民事责任。岩寺房地产公司和歙县百兴园经营部未提供证据证明施红旗在桩基础施工中有无过错，故施红旗在本案中不承担因桩基础施工所造成的责任。方肇鸽是歙县百兴园住宅小区一标段基础梁（含基础梁）以上工程的实际施工人，其与歙县建安公司签订的施工合同无效，对外应共同承担民事责任。方肇鸽与歙县百兴园经营部签订《施工合同补充协议》，对人工挖孔桩资料填写、配套费等进行了约定，歙县建安公司在竣工验收报告上签署了桩基础验收合格的意见，致使歙县百兴园住宅小区1-16#通过竣工验收，故歙县建安公司和方肇鸽具有过错责任。对歙县百兴园B区商住楼1号的拆除重建损失，岩寺房地产公司和歙县百兴园经营部应自行承担90%的责任；方肇鸽和歙县建安公司应各自承担5%的责任，并相互承担连带责任。胡丽英、张瑞成夫妇超出面积非法建筑及在房屋上建造水塔等并未对房屋的结构造成影响，故胡丽英、张瑞成夫妇不承担房屋质量责任。因安徽省黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一终字第00118号民事判决书已生效，现岩寺房地产公司和歙县百兴园经营部虽未履行，但该判决确定对歙县百兴园B区商住楼1号拆除重建，追偿条件已成就。勘察公司第七分公司的验槽责任是基于请求而发生，无证据证明勘察公司第七分公司存在过错，故勘察公司第七分公司不承担责任。黄山设计院的设计图纸和相关资料符合国家标准，涉案房屋的损害后果与黄山设计院的设计不存在因果关系，黄山设计院不承担责任。岩寺房地产公司和歙县百兴园经营部的总损失为651637.78元，应予确认。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第十九条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、被告安徽省歙县建筑安装有限公司、被告方肇鸽在本判决生效之日起10日内各赔偿原告黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司、黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司歙县百兴园经营部经济损失人民币32582元，被告安徽省歙县建筑安装有限公司、被告方肇鸽承担连带赔偿责任；二、驳回原告黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司、黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司歙县百兴园经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12790元，鉴定费16000元，原告黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司、黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司歙县百兴园经营部共同承担26000元，被告安徽省歙县建筑安装有限公司、被告方肇鸽共同承担2790元。

岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部不服原审判决，共同上诉称：一、原审认定桩基工程由歙县百兴园经营部负责人汪兴林雇请以施红旗为首的施工队施工，与事实不符。是否让以施红旗为首的施工队施工，决定权在歙县建安公司，歙县百兴园经营部负责人汪兴林只是起了推荐作用。二、原审判决定责失当，歙县建安公司与施红旗应连带承担桩基不合格的主要赔偿责任。桩基工程在歙县建安公司的总承包范围内，歙县建安公司与施红旗应连带承担因桩基不合格造成损失的主要赔偿责任。方肇鸽系歙县建安公司的项目经理，方肇鸽在本案中的责任应由歙县建安公司承担。三、原审认定勘察公司第七分公司不承担责任，无事实及法律依据。勘察公司第七分公司负有对桩基进行及时验桩的职责，桩基不合格与其未正确验桩有关，其应承担相应的民事责任。四、胡丽英、张瑞成夫妇超出面积非法建筑及在房屋上建造水塔、卫生间等，是导致基础不均匀的次要原因之一，司法鉴定意见并没有排除胡丽英户的违法搭建行为与基础不均匀之间无因果关系。上诉请求：1.依法撤销歙县人民法院（2014）歙民一初字第00921号民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用与被上诉人承担。

歙县建安公司不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。歙县建安公司只是在工程验收单上盖章，并未签署意见，歙县建安公司盖章只是对基础以上房屋质量负责。二、案涉房屋质量问题与歙县建安公司无关。房屋质量原因是桩基础施工所致，而桩基础工程系歙县百兴园经营部负责人雇请施红旗施工，与歙县建安公司及实际施工人方肇鸽无关。三、本案起诉条件尚未成就。四、原审适用法律错误。上诉请求：请求依法撤销（2014）歙民一初字第00921号民事判决第一项，改判驳回岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部对歙县建安公司的全部诉讼请求。

方肇鸽不服原审判决，上诉称：桩基础工程不在招投标范围内，而是由岩寺房地产公司直接发包给施红旗施工，费用也由施红旗自行收取，方肇鸽没有收取配套费，由此产生的质量问题与方肇鸽无关。桩基础验收，方肇鸽不在场。上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部对方肇鸽的诉请，由岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部、施红旗、歙县建安公司承担赔偿责任及负担案件诉讼费用。

岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部对歙县建安公司、方肇鸽的上诉答辩称：桩基础工程在歙县建安公司承包范围内，其在验收报告上盖章，就应该承担责任。方肇鸽在本案中的责任应由歙县建安公司承担。

歙县建安公司对岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部、方肇鸽的上诉答辩称：一、在项目招标和招标答疑中，桩基础不在建设工程合同范围内，也不是歙县建安公司及方肇鸽组织施工的，歙县建安公司与施红旗之间不存在任何法律关系。二、桩基工程的工程款由岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部与施红旗单独结算，与歙县建安公司无关。三、在招标前，已确定桩基工程不在招标范围内，歙县建安公司参加投标时未涉及桩基工程的报价。四、《施工合同补充协议》与歙县建安公司无关，歙县建安公司未盖章确认，也未授权他人签字。案涉工程由建设单位直接履行监理职责，对所产生的质量问题，应由建设单位自行承担。

勘察公司第七分公司答辩称：桩基础的验收有专门的检测机构进行检测，不是勘察公司第七分公司检测的。作为勘察单位，勘察公司第七分公司提供勘察报告，除了其中一栋房子出现问题，其他都没有问题，说明勘察报告是合格的，桩基础的验收不在其管理范围。

黄山设计院表示：对岩寺房地产公司等四位上诉人的上诉，不发表意见。

二审中，岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部向本院提交了以下证据：证据一、发票复印件两张，证明施红旗从汪兴林处领取工程款15万元的事实，桩基础部分为施红旗单独承包；证据二、三份证人证言，证明桩基础是施红旗施工的。

对上述岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部提交的证据，歙县建安公司认为：证据一、二不是新证据。发票复印件是施红旗与汪兴林的结算手续，说明施红旗是单独承包工程；三份证人证言完全一模一样，且内容有涂改，表达的意思不明确。

方肇鸽认为：证据一是真实的；对证据二的内容认可，施红旗是包工包料，但不认可歙县建安公司发包给施红旗。

勘察公司第七分公司、黄山设计院均分别表示：对证据一、二不清楚，不发表质证意见。

歙县建安公司向本院提交了以下证据：证据一、监理工程师通知单复印件，证明建设单位未委托监理单位对工程质量进行监督，房屋质量问题应该由建设单位自行承担；证据二、施红旗领取工程款发票复印件，证明施红旗与建设单位建立桩基施工合同关系，因桩基原因造成房屋质量问题与歙县建安公司无关；证据三、歙县建安公司出具的领取工程款发票复印件，证明歙县建安公司与建设单位结算承包范围内工程款的事实，桩基施工不在歙县建安公司承包范围内。

对上述歙县建安公司提交的证据，岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部认为：证据一至三，真实性无异议，但不能证明是岩寺房地产公司直接发包给施红旗。

方肇鸽、勘察公司第七分公司、黄山设计院均分别表示：不发表意见。

方肇鸽向本院提交了以下证据：证据一、身份证复印件；证据二、工程师证复印件，证明方肇鸽有职称；证据三、歙县百兴园住宅小区一期工程招标答疑，证明工程招标时，桩基础不在招标范围内；证据四、施工合同补充协议，证明桩基工程系汪兴林自行安排施工；证据五、施红旗领工程款发票复印件，证明施红旗直接领取工程款，与歙县建安公司无关；证据六、工程预算书，证明桩基工程不在预算内，桩基工程非方肇鸽承包。

对上述方肇鸽提交的证据，岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部认为：证据一、二的真实性无异议，但不能证明方肇鸽有资质；证据三的真实性无异议，桩基工程款另行结算，不能证明桩基工程不在承包范围内；证据四，说明施红旗挂靠施工单位歙县建安公司；证据五，只能证明桩基工程单独计入工程款；证据六的客观性无异议，但不能证明桩基工程不在施工范围内。

歙县建安公司认为：证据一至六具有真实性、合法性、关联性，予以确认。

勘察公司第七分公司、黄山设计院均分别表示不发表质证意见。

勘察公司第七分公司、黄山设计院在二审中均未提交证据。

本院认证意见：岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部提交的证据一发票复印件两张，不属于新证据，只能反映岩寺房地产公司付款的事实，不足以证明桩基础工程由施红旗单独承包；证据二，系由歙县百兴园经营部负责人汪兴林等三人在三份相同的证明上签名，汪兴林与岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部有利害关系，且该三人未出庭作证，亦无其他证据佐证，故不予采信。

歙县建安公司提交的证据一至三，均不属于新证据，证据一监理工程师通知单复印件，系歙县百兴园经营部通知歙县建安公司自查、修补等事项，不具有证明力；证据二施红旗领取工程款发票复印件、证据三歙县建安公司出具的领取工程款发票复印件，只能反映岩寺房地产公司付款的事实，均不能达到其证明目的。

方肇鸽提交的证据一至六，均不属于新证据，证据一身份证复印件、证据二工程师证复印件，均不能证明方肇鸽具有施工的资质；证据三歙县百兴园住宅小区一期工程招标答疑，歙县建安公司在一审中亦提交，原审法院已予以认定；证据四施工合同补充协议，其在一审中已提交，原审法院对真实性已予以认定；证据五施红旗领工程款发票复印件，不能达到其证明目的；证据六工程预算书，反映桩基工程不在预算内，与证据三能够相互印证。

本院经审理查明：歙县百兴园经营部的企业类型为有限责任公司分公司。歙县百兴园住宅小区1-16#商住楼工程的桩基部分，由歙县百兴园经营部负责人汪兴林安排施红旗等人完成，双方未签订合同。歙县百兴园经营部曾于2005年1月4日、2005年2月1日分别向施红旗支付了挖基槽土方工程款5万元、人工挖孔桩土方工程款10万元。方肇鸽系歙县百兴园住宅小区1-16#商住楼工程（不含桩基）的实际施工人，为该工程的桩基部分施工提供了水电等配套服务，歙县建安公司和方肇鸽协助完成了该工程桩基部分的施工资料，使桩基部分通过了验收。

二审查明的其他事实与原审一致，予以确认。

本院认为，本案二审争议的主要焦点是：如何认定案涉房屋产生质量问题及造成损失承担责任的主体。

关于案涉房屋质量产生的原因，依据安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉房屋进行结构鉴定的意见，应当认定房屋质量问题系桩基础施工所造成。从桩基础实际施工的情况看，系由歙县百兴园经营部负责人汪兴林安排施红旗等自然人完成，违反了《建设工程质量管理条例》第七条“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，建设单位不得将建设工程肢解发包”的规定，因此，岩寺房地产公司作为建设单位，应当对案涉商品房存在的质量问题承担主要责任。岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部未提供证据证明其将桩基础工程发包给施红旗施工，不能证明施红旗存在过错，故施红旗不承担民事赔偿责任。原审认定岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部自行承担90%的责任，并无不当。歙县建安公司、方肇鸽虽未对案涉房屋桩基础实际施工，亦未与建设单位结算桩基工程款，但其提供了配套施工条件，协助完成了该桩基部分的施工资料，使该桩基部分通过验收，其行为与案涉商品房质量问题造成的损失有一定的因果关系，存在一定的过错。因此，歙县建安公司、方肇鸽应当共同承担相应的民事赔偿责任，原审判决酌定歙县建安公司、方肇鸽各承担5%的责任，并相互承担连带责任并无不当。本案无证据证明勘察公司第七分公司对桩基础施工存在过错。故，其不承担民事赔偿责任。另外，原审法院依据生效判决确定的岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部承担的费用和安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司对歙县百兴园B区商住楼1号拆除重建费用的鉴定价格，认定岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部的损失，亦属合理。

综上，上诉人岩寺房地产公司、歙县百兴园经营部、歙县建安公司、方肇鸽的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11540元，由上诉人黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司、黄山市徽州岩寺房地产开发有限公司歙县百兴园经营部负担10320元，上诉人安徽省歙县建筑安装有限公司负担610元，上诉人方肇鸽负担610元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋浩之

审　判　员　　郑卫东

代理审判员　　蒋　薇

二〇一五年十月十九日

书　记　员　　张　军

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《诉讼费用交纳办法》

第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。