某某、某某等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2022）皖13民终6541号 上诉人（原审被告）：***,男,1968年10月28日出生,汉族,住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：***，江苏金华星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***,女,1965年8月20日出生,汉族,住安徽省萧县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年11月14日出生,汉族,住安徽省萧县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年3月2日出生,汉族,住安徽省萧县。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京观韬中茂（合肥）律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京观韬中茂（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宿州市经纬公路设计有限公司,住所地安徽省宿州市经济开发区金河路1号,统一社会信用代码913413007529993398。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：安徽省萧县路桥公司,住所地安徽省萧县龙城镇中山路117号,统一社会信用代码91341322704994090B。 法定代表人:***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽烁光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽烁光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：萧县交通运输局,住所地安徽省萧县龙城镇中山南路5号,统一社会信用代码11341322MB1025154E。 负责人:***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，安徽汇龙律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、***、宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2021）皖1322民初9193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***、***、***、宿州市经纬公路设计有限公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***、***、***、宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，且错误分配举证责任，程序不当，最终导致判决结果明显偏袒***、***、***、宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局一方，理应撤销。1.一审法院认定安某系案涉工程实际施工人，从而具备结算工程款的主体资格，属于事实认定错误。法律意义上的实际施工人是指承包相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，安某并未与承包方签订任何书面建设工程施工合同，庭审中也没有提交任何购买材料、租赁机械、组织人员进场施工的有效证据，仅仅提交的意欲证明自己实际施工的“张庄寨镇2018年较大自然村硬化工程位置示意图”“证明”也不符合建设工程项目的相关验收规定标准。根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程的验收应当由建设单位、施工单位、设计单位、工程监理单位、勘察单位共同进行。但是安某提交的证据系由行政村代表、乡镇代表等不具备验收资质的使用单位签字验收，根本不具备证据效力。行政村仅是涉案道路的实际受益人，仅享受施工成果，对于施工过程无任何权利义务，如何能知道工程的具体情况？更不可能知道实际承包人是谁。难道看到谁在干活，工程就由谁承包？按照这种逻辑，审判中就不用再对承包人、实际施工人、劳务分包等加以区分了。尹某在2019年7月因病无法继续跟进工程，9月安某就要求对案涉工程进行验收，在尹某无法参与的情况下，由项目的另一参与人安某牵头亦符合常理，但并不能据此说明安某就是案涉工程的实际施工人。故，一审法院认定安某系实际施工人明显依据不足。2.案涉工程的实际施工人系尹某，鉴于尹某去世，应当由其继承人主张权利，故原告主体不适格。庭审中，***已经向一审法院明确，***是与尹某形成的发、承包关系，所有的款项也是向尹某支付，***并未与安某形成任何合同关系，这一点在庭审笔录安某已经承认。安某自认“所以我一直都让尹某说这个活是你干的，以后这个工程款好要”。既然说了这个活是尹某干的，***有理由认为该工程确系尹某单独承包，工程款也理应向尹某支付。至于安某与尹某到底是合伙关系、聘用关系、帮工关系，都与***无关，安某与尹某两人之间的内部约定无法对抗外部第三人。在安某身份没有明确之前，双方是否建立合伙关系，***不知情，因此即使***欠付工程款，也应当由尹某的继承人向***主张权利，跟安某无关。庭审时，安某一会称“尹某和安某系合作关系”,一会称“尹某是帮我的忙，没有说过要报酬”,一会称“让尹某说和这个活是你干的”。从安某的表述来看，对于和尹某的法律关系前后矛盾，亦不明确。在安某自己都搞不清楚法律关系、更没有提供证据证明自己身份的情况下，一审法院却肆意认定二人系共同承包涉案工程，明显是对司法僭越，妄加断论，故该种审判结果严重损害***以及尹某的合法权益。退一步说，即使按照一审法院的审判观点，二人系合伙承包涉案工程，***应当向二人支付工程款，但是鉴于个人合伙的法律特点，在合伙账目未经清算前，合伙人不得请求分割合伙财产。司法审判中，直接以个人合伙纠纷直接起诉至法院的也都裁定不予受理或者驳回起诉。同时，根据《民事诉讼法司法解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，合伙人死亡，合伙人的权利义务由继承人继受。故一审法院认定尹某和安某合伙承包涉案工程，也应当追加尹某的继承人作为本案共同诉讼人参与审理。综上，即使按照一审法院的错误认定，一审法院或者不予受理，或者应当在审理过程中通知尹某继承人参加诉讼，但是遗憾的是，一审法院的最终审理结果反而是错上加错，请二审法院予以纠正。3.一审法院错误分配举证责任，在安某并未有效举证结算单价的情况下，认为***无充分证据证明双方不应按照56万元／公里结算，进而以安某单方提出的56万元／公里结算价格就作为案涉工程的结算单价，明显违反证据认定的规定。首先，根据谁主张、谁举证的诉讼原则，安某对其所主张的诉讼请求负有举证责任。聊天记录里***已经明确，双方结算价格是附有条件的，当满足路桥公司以70万元／公里对***结算且尹某施工工程量达到100公里时才会按照56万元／公里对其结算。现在两个条件均未满足，当然不具备按照56万元／公里结算的条件。故，在安某与***均系“口对口”对质的情况下，***更没有直接认可56万元／公里的结算单价，根据举证规则，安某应当进一步举证证明以56万元／公里计算工程价款的依据。其次，根据《建筑安装工程费用项目组成》,工程款由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。因此，税金系工程款的组成之一。但是在实际扣缴过程中，因尹某为自然人不具有缴纳税费的资质，故该部分税费已经由承包人路桥公司代扣代缴，所以路桥公司事实上承担了本应由实际施工人承担的税费。故，在向***拨付工程款时，路桥公司已经将该部分税费扣除。同理，在尹某未完成纳税义务的前提下，***在对其结算时也应扣除相应部分的税费。再者，根据萧县人民法院已经审理的数起关联案件，萧县路桥公司违法分包是事实。根据民法“任何人都不能因为自己的违法行为获利”的审判原则，萧县路桥公司应当将自己从萧县交通运输局获取的工程款全额交付实际施工人，由实际施工人缴纳税款。或者在代扣代缴全部税款以后将工程款余额全部交付实际施工人。但是一审时，不管是萧县交通运输局还是萧县路桥公司，均未提交案涉工程的发承包合同，也没有提交案涉工程的审计结论，导致案涉工程的审计价格不明，付款节点不清，因此无法证明发包人和违法分包人是否完全履行合同义务。根据《建设工程司法解释》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为***、宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为***、宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，在安某已经就案涉工程已经起诉发包人、承包人的情况下，一审法院应当依法查明案涉工程的实际工程款数额，萧县交通运输局、路桥公司是否足额支付工程款，是否系按约定支付工程款，目前是否欠付工程款，路桥公司扣除***的税费、管理费是否合理等关键性问题，而不是直接以“并非安某所承包案涉工程合同相对方”为由就直接免除了发包人、违法分包人的欠付工程款范围内的偿付义务。更不能在路桥公司以过低的单价55.1696万元／公里（含税，合同单价为73.2943万元／公里）对***结算、且***已经独立承担所有税费、管理费，未获取分文利润的情况下，判决***以高于含税工程单价的标准再行结算涉案工程，这极大侵害了***的合法权益，根本无法让***服判、息诉!如果以一审法院判决为支付依据，***在该工程中不单是未获得利润，反倒亏本，足见一审法院认定事实错误。在此，***表态，***愿意仅作为承包人和尹某之间的桥梁，不收取任何利润，将收到所有的工程款全额支付给尹某，具体单价为41.8272万元／公里。或者，在路桥公司对***按照70万元／公里结算的前提下，***愿意按照56万元／公里对尹某结算，但是路桥公司扣除的税费、管理费应当由尹某自行承担。综上，本案从举证责任上看，安某没有进一步举证双方对于56万元／公里的具体约定，应当承担举证不能的法律责任。从法律事实上看，***收到的结算单价仅为41.8272万元／公里，不可能按照56万元／公里对案涉工程计算。故，一审法院认定案涉工程的单价为58万元／公里没有任何事实和法律依据。4.案涉13条道路的实际工程量为8.231公里。一审时，***与***、***、***、宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局的争议焦点均在案涉工程的结算单价，而忽略了案涉工程的实际施工量。通过安某提交的《竣工验收鉴定书》中的附件10,萧县交通运输局对包括案涉13条道路在内的公路进行统计，形成了《完成情况一览表》。该表格的第2页及第3页明确了案涉的13条公路的完成情况（分别是表格序号26-34,37-40）。通过统计，实际完成长度总计8.231公里，并非***诉称的9.634公里。因此，在安某的误导下，***对于施工量也未进行审核，一审法院也没有审理该组证据从而认定案涉工程实际工程量为9.634公里，事实认定错误，侵害了***的权利。5.一审法院遗漏了***支付的20万元工程款。一审法院既已认定与***形成合同关系的是尹某（判决书Ｐ14）,再结合庭审中安某向法庭陈述“让尹某（对***）说这个活是你干的”,足以认定尹某实际施工人的身份。那么在尹某去世以后，***向尹某的继承人支付工程款20万元履行正确，且结合前期的转账记录，***也向尹某个人支付61万元。故，足以说明该20万元系支付的工程款，且尹某的继承人亦认可收到该笔工程款。退一步说，该工程款的正确接受主体是尹某继承人，工程款的总额又固定，在支付了该笔款项后必然导致欠付工程款总额减少，因此尹某继承人对该笔20万元的认可就足以证明了工程款的性质。因此，***共计已支付286万元工程款。6.***目前欠付58.28万元。案涉13条道路，工程总量为8.231公里，实际单价应为41.8272万元／公里，***已经支付286万元，故尚欠尹某继承人工程款总额为（8.231＊41.8272-286）＝58.28万元。 另补充，一审法院以安某与***之间的聊天记录，认定涉案工程的工程款单价，如二审法院依然支持该主张，那么视为认可该证据的三性。该聊天记录明确，路桥公司对***的结算价格为70万元每公里的情况下，才有对尹某的工程按照56万元每公里的单价结算，如果二审法院支持56万元的结算单价，那么也就是认可了路桥公司应当按照70万元每公里对尹某的工程进行结算，如此***甚至几十名实际施工人，定会以此判决为依据，继续向路桥公司主张70万元每公里的结算单价。但实际上另案判决已经起诉到法院，目前暂无定论，希望二审法院对于此次判决能够慎重裁判。另案诉讼的实际施工人是***和***，这两个案件也是向路桥公司和交通局主张工程款，就是在争议的就是路桥公司和交通局对于案涉的工程价款应当是多少目前还没有结论。 ***、***、***共同辩称，安某系案涉的工程的实际施工人。在安某与***的微信聊天记录中，***以口头约定的方式，将案涉的工程交由安某承包，工程竣工后***也支付了266万的工程款并且在案涉工程的这个工程资料中，都以安某的名字作为施工队的名称，对于***所提出的尹某和安某之间的工程款如何分配，应当按照2人之间的约定与本案无关。2019年7月18日尹某通过微信告知***自己退出案涉工程，后期的工作交由安某处理可以给安某结算。因此在尹某退出工程后将权利义务转移给安某享有，那么安某向***主张工程款符合法律规定。安某与***约定的工程款，每公里56万元根据2人的聊天记录中的内容可证实，双方此前就约定了工程单价就为每公里56万元，所谓的附条件是***为不支付安某工程款而找的理由，***辩称自己缴纳了税款，但是在原审***提交的发票路桥公司在质证时认为与自己无关并不发表质证意见，不能证实***缴纳了税款。对于***提出的支付给***的20万元，***与***系兄妹关系，该款项并非是支付给安某的工程款，与本案无关。也无证据证明安某收到了20万元的工程款。关于安某施工的13条道路的长度，首先其所提交的证据中取新纪录表，及项目检测申报表，工程示意图，均能够证明安某所施工的长度为9.634公里。其次，***在原审庭审中，也确认案涉的13条的道路的长度为9.634公里。根据民诉法解释的规定，***已经在原审中自认了案涉工程的13条道路为9.634公里。 安徽省萧县路桥公司辩称，1.路桥公司与***、***、***不具有合同关系，路桥公司不是合同的相对一方，不应当成为本案的当事人。2.***将案涉工程交与安某施工，并支付了266万元的工程款，对余下的工程款项负有继续支付的义务。3.路桥公司已支付案涉工程进度款至97%，剩余3%的质保金目前不具有返还条件。综上，***上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。 萧县交通运输局辩称，1.鉴于***的亲属安某与萧县交通运输局之间没有合同法律关系，按照合同相对性原则，一审判决驳回原审原告对萧县交通运输局的诉讼请求正确，符合法律规定的，应当予以维持。2.鉴于***上诉的事实和理由，与萧县交通运输局无关联性，故赞成路桥公司的答辩意见在查明案件事实的基础上，维持一审判决。 宿州市经纬公路设计有限公司未答辩。 ***、***、***向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令***、宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司向***、***、***支付工程款2,735,040元及欠付工程价款利息206,547.5元(利息按照贷款市场报价利率LPR为标准自2019年9月11日暂计算至2021年8月11日,以后继续计算至款清为止);以上合计2,941,587.5元。二、请求人民法院判令萧县交通运输局在欠付工程款的范围内承担责任。三、本案诉讼费用由***、宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局共同承担。 一审法院认定事实：萧县较大自然村道路硬化工程项目由萧县交通运输局依据萧发改政务（2018）192号文件批准建设,该项目由安徽省萧县路桥公司中标承建。后,该项目部分工程分包给宿州市经纬公路设计有限公司及***,2018年,***与案外人尹某约定以每公里56万元的价格,将其承包工程中的张庄寨镇13条的道路硬化工程转包给尹某及合作人安某施工。2018年7月至2019年5月,安某及尹某对张庄寨镇的13条长度共计9.634公里的乡村道路硬化工程进行了施工。2018年11月5日和2019年5月20日,由行政村代表、张寨镇和监理单位分别对案涉13条道路进行验收。2019年9月11日,监理单位对13条道路的交通安全项目进行验收,涉案13条道路符合设计要求通过验收并交付给业主。2019年7月18日，尹某告知***其退出涉案工程，后续工作由安某处理，可给安某结算。尹某因病已与2019年9月去世。***已支付266万元工程款，安某索要剩余工程款2735040元（560000元×9.634公里-2660000元）未果，诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。诉讼中，安某因病死亡，一审法院依法追加其继承人***、***、***作为原告参加诉讼。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，***将案涉张庄寨镇13条道路硬化工程转包给尹某和安某施工，双方形成事实上的建设工程施工合同关系，尹某和安某完成了案涉承包工程，且已竣工验收使用，尹某退出后，其权利、义务由安某承受，***应将下余工程款2735040元给付安某。***关于所涉工程款应扣除税金以及不应按每公里56万元计算工程款的抗辩意见，无充足证据证明双方就此有相应约定，一审法院不予采信。***与尹某和安某系自然人，均无相关建筑施工资质，双方之间转包、分包建设工程施工合同系无效民事法律行为，双方均有过错，安某主张工程价款相应利息的请求，一审法院不予支持。本案涉及多层转包、分包关系，宿州市经纬公路设计有限公司、安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局并非安某所承包案涉工程合同的相对方，安某主张其承担相关责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。安某去世后，本案中其享有的民事权利应由继承人***、***、***依法承继。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百五十七条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十五条、第九十条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付***、***、***工程款2735040元；二、驳回***、***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30333元，减半收取15166.5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供***出庭证言，证实案涉工程系尹某实际承包施工，其去世以后，***根据尹某继承人的要求向其支付了20万元工程款。***、***、***共同质证意见：证据三性及证明目的有异议，证人与***有利害关系，证据力较弱，另外二审申请证人出庭作证不符合新证据的规定，不能作为二审采纳的依据。安徽省萧县路桥公司质证意见：对证据三性有异议。萧县交通运输局质证意见：对证据三性有异议。***、***、***提供银行转账凭证，证明安某作为案涉工程实际施工人在工程施工前组织220万元工程款，汇款人是安某，收款人是安某会计***，也是***称的支付工程款的收款人是同一个人。***质证意见：形式认可，但不能证明该款项用于案涉13条道路的实际施工，该笔款项性质不明，不能证明是投资款，更不能证明安某独立施工，且该款项发生在2018年8月22日，但根据诉状，在2018年7月就开始修建案涉13条道路，这足以说明案涉工程的启动资金，并非安某支出，不能证明其观点。安徽省萧县路桥公司、萧县交通运输局质证意见：对证据真实性无异议。本院认证意见：对***提供***的证言，无其他证据佐证，达不到其证明目的，本院不予认定。对***、***、***提供证据的真实性予以认可，本院予以认定。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，根据***、***、***一审提供安某与***微信聊天记录以及涉案工程位置示意图、证明、项目检测申报表、交安检测记录表、农村路取芯记录表等证据，能够证实***将案涉张庄寨镇13条道路硬化工程转包给尹某和安某共同施工，虽然未签订相关书面施工合同，但双方存在事实上的建设工程施工合同关系。另根据尹某向***发送短信内容，可以看出尹某退出涉案工程，涉案工程交由安某进行结算；结合安某与***微信聊天记录既能反映涉案工程价款为56万元一公里亦能体现因尹某已去世，***愿意与安某进行结算工程款，虽***在微信记录就结算价格提出异议，为此双方产生争议，但根据其之前承诺不能因工程量的变化等原因，而否认工程价款为56万元一公里事实。原审认定***已支付266万元工程款，并按56万元一公里的标准计算剩余按工程款2735040元并无不当，本院予以维持。二审期间***提供新证据不足以证实另行支付20万元涉案工程款。***上诉理由均与查明事实不符，本院不予采信。 综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,333元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月三日 书记员*** 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。