某某、黑龙江省建筑设计研究院劳动争议二审民事裁定书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）黑01民终3843号

上诉人(一审原告)：***，男，1962年5月14日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。

委托诉讼代理人：潘丽，黑龙江龙电律师事务所律师。

上诉人(一审被告)：黑龙江省建筑设计研究院，住所地哈尔滨市南岗区果戈里大街*号。

法定代表人：王敬勋，职务院长。

委托诉讼代理人：赵振峰，男，黑龙江省建筑设计研究院人事专员。

上诉人***因与上诉人黑龙江省建筑设计研究院(以下简称省建筑设计院)劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初16772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初16772号民事判决书第二项；2.改判省建筑设计院恢复***工作岗位；3.改判省建筑设计院支付***自1994年至2018年生活费196620元；4.二审案件受理费由省建筑设计院承担。事实及理由:一、一审认定***未回到省建筑设计院工作是因为双方处于“长期两不找”状态，属于认定事实错误，并非***未主动争取岗位，系省建筑设计院拒绝为***安排工作岗位。“两不找”是指在由计划经济向市场经济转型过程中以及改制过程中,企业处于停产或半停产状态所形成的用人单位与劳动者保留劳动关系,用人单位不安排劳动者工作，劳动者也不领取报酬的劳动关系现象，必须满足“劳动者与用人单位均认可劳动关系存在;劳动者与用人单位主观上认可‘互相不找’;由计划经济向市场经济转型过程中以及改制过程中,企业处于停产或半停产状态”三个条件。1993年4月24日,省建筑设计院与黑龙江省东宁华通经济贸易公司（以下简称华通公司)签订的《干部借调协议》第一条约定:“借调期限自1993年1月1日至1993年12月31日”,第二条约定:“甲方（华通公司）向乙方(省建筑设计院)每年提交15000元借调费,并采用两次支付的结算方式,1993年10月底前全部付清”。依据以上约定，支付借调费的义务主体是华通公司,并非***。支付时间为借调期满前2个月。省建筑设计院没有依照约定在借调期满前的1993年10月前要求华通公司支付15000元的借调费。而是在借调期满后,为了达到不给***安排工作的目的，违反约定将责任强加给***,***提出按《合同》约定履行后,省建筑设计院告知等待安排。并非***没有主动找省建筑设计院安排工作,而是省建筑设计院以***不缴纳借调费为借口拒绝为***安排工作岗位。综上,省建筑设计院不符合在由计划经济向市场经济转型过程中以及改制过程中,企业处于停产或半停产的状态，其客观上违法实施了按***自动离职解除劳动关系的行为,主观上更不存在“认可劳动关系”而“两不找”,故一审对此事实认定错误；二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院判决驳回***要求省建筑设计院恢复工作岗位的诉讼请求无事实及法律依据。一审法院驳回***要求“省建筑设计院恢复***工作岗位”的诉讼请求理由为“***自1993年1月1日借调后即未在省建筑设计院工作，距今已26年有余，考虑到省建筑设计院经营情况、人事管理制度及岗位设置可能发生的重大变化,支持***恢复工作岗位无实际意义”。一审法院认定了“***与省建筑设计院至今存在劳动关系”,那么在劳动关系没有解除的情况下,省建筑设计院不恢复***的工作岗位没有法律依据。一审法院确认了《自动离职决定》的违法性及无效性,亦认可了依法建立的人事劳动关系应依法解除,故确认劳动关系存在。劳动关系存在与安排工作岗位相辅相成,确认劳动关系的基础必然会涉及到岗位的恢复安排,否则***与省建筑设计院今后的劳动关系权利义务均不能实现。一审法院认定:“可能发生重大变化”属主观臆断,省建筑设计院党团工作没有发生重大变化;“支持***恢复工作岗位无实际意义”,自1993年12月31日***从华通公司借调结束开始到目前为止一直没有工作,没有经济来源,没有生活保障,恢复***工作岗位能保证***最低收入,减少社会矛盾，支持***恢复工作岗位具有现实意义和法律意义。（二)一审法院判决驳回***最低生活费的请求没有法律依据。一审法院认为“***自1994年至今长期未向省建筑设计院提供劳动,省建筑设计院也长期未向***支付劳动报酬,***未能提交证据证明其待岗原因系省建筑设计院造成”。工资属劳动报酬，而生活费不属于劳动报酬，其性质属于待岗补助。生活费不以提供劳动为前提,一审法院混淆了待岗补助生活费与劳动报酬的概念。一审中，省建筑设计院提交的黑建设字[1996]第16号文件中写明：“1995年6月第七次院长办公会作出决定，对凡借出工作人员，不履行协议向院缴纳费用者,限期一个月内,将应缴纳费用交齐。过期不缴纳者，将按自动离职处理，此决议于1995年7月通知本人至今,***仍不缴纳费用”。可以证明省建筑设计院为了达到不给***安排工作岗位的目的,违反合同约定将缴纳借调费用的责任强加给***,足以说明是省建筑设计院的原因导致***待岗。省建筑设计院对***工资损失存在严重过错，应当支付***在待岗期间的生活费，标准为最低工资标准。《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题意见》第五十八条规定:“企业下岗待岗人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费”。因此，由于省建筑设计院没为***安排工作岗位,***无法参加工作，省建筑设计院应按照上述规定给付生活费，生活费的标准应参照最低工资标准予以确定。各省份对支付标准作出了不同规定:《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定:“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业,企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的,企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资;超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资,但不得低于当地最低工资标准;企业没有安排劳动者工作,劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的,依照其规定执行”;《江苏省企业工资支付规定》第三十一条规定:“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业,在劳动者一个工资支付周期内的,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费国家另有规定的,从其规定”；《广东省工资支付条例》第三十九条规定:“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”。因此,本案应当依据《工资支付暂行规定》的规定，参照各省的支付标准以最低工资标准为基础确定具体的支付比例，支付至复岗时止。综上,请求二审法院纠正一审判决不当之处，查明案件事实,正确适用法律，给予***公正的判决。

省建筑设计院辩称，省建筑设计院与***不存在劳动关系，不同意***的诉讼请求。

省建筑设计院上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初16772号民事判决书,改判驳回***诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由***承。事实与理由:一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审认定双方基础法律关系为劳动关系错误。一审查明,黑龙江省建筑设计院委员会文件于1992年任命***为团委书记(副科级）,属人事编制,应由相关人事行政管理部门处理,而非通过法院审理确定。根据人事争议的受案范围的规定,***的诉讼请求不属于人民法院劳动争议受案范围。本案争议是***不满省建筑设计院对其作出的自动离职的《决定》,该《决定》是否合法不能等同于人民法院可以判决双方存在人事关系,更不能判定双方存在劳动关系,一审法院判决不当,应予纠正。请求二审法院支持省建筑设计院的上诉请求。

***辩称，***与省建筑设计院是劳动关系，省建筑设计院是1987年依法成立的企业，并非事业单位，***与省建筑设计院之间不可能存在人事关系，请求二审法院驳回省建筑设计院的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1．确认***与省建筑设计院存在劳动关系（1984年9月至今）；2．判令省建筑设计院恢复***工作岗位；3．判令省建筑设计院给付***1994年1月1日至2018年12月31日生活费(即待岗补助)83713元；4．判令省建筑设计院给付***1994年1月1日至2018年12月31日最低工资196620元；5．案件受理费由省建筑设计院承担。

一审法院认定事实：省建筑设计院前身为黑龙江省建筑设计院，成立于1954年，为事业单位，1987年改制为全民所有制企业。***于1984年9月入职黑龙江省建筑设计院后，从事摄影工作。1992年1月25日的黑设党字[1992]第4号《中共黑龙江省建筑设计院委员会文件》显示，经院党委扩大会议讨论决定***任团委书记（副科级）。根据案外人华通公司与黑龙江省建筑设计院于1993年4月24日签订的《干部借调协议书》，华通公司因工作需要向黑龙江省建筑设计院借调***到华通公司工作，借调期限自1993年1月1日到1993年12月31日，时间为壹年，协议期满双方重新协商或***回黑龙江省建筑设计院工作；华通公司向黑龙江省建筑设计院每年提交15000元整借调费，并采用两次支付的结算方式。1996年4月17日，省建筑设计院作出黑建设字[1996]第16号文件，主要内容为：“***1978年参加工作，大专文化，原任政工师，于1993年1月同设计院签订了一年期借调协议，按协议内容，***应在借出工作期间向院缴纳劳务费15000元，期满后及时回院工作，或申请续签协议。1993年12月借调期满，***违背协议，只向院里缴纳劳务费5000元。之后既不补交费用，也不回院办理任何手续。1995年6月院第七次院长办公会作出决定，对凡借出工作人员，不履行协议向院缴纳费用者，限期一个月内，将应缴费用交齐。过期不缴纳者，将按自动离职处理。此决议于1995年7月通知本人至今，***仍不缴纳费用。根据上述情况，经1996年2月1日第二次院长办公会议讨论，决定从即日起对***按自动离职处理”。此后，省建筑设计院没为***办理解除劳动关系手续，***的职工档案至今仍在省建筑设计院保管。2018年10月24日，***向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：“1．依法确认***与省建筑设计院劳动关系成立；2．依法裁决省建筑设计院为***恢复工作岗位；3．依法裁决省建筑设计院给付***生活费83718元（1997年1月至2018年10月）；4．依法裁决省建筑设计院给付***最低工资194820元（1995年至2018年10月）”。哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字[2018]第956号仲裁裁决书，裁决：一、***与省建筑设计院自1995年1月1日起至1996年4月存在劳动关系；二、驳回其他仲裁请求。***不服仲裁裁决诉至法院。一审法院认为，省建筑设计院与***解除劳动关系的理由是***不履行《借调协议》向省建筑设计院缴纳费用，省建筑设计院对***作出《按自动离职处理的决定》，但省建筑设计院未能提交证据证明其单方解除劳动关系的决定符合规定的条件、履行了相应的程序及已经向***送达了该处理决定，因此省建筑设计院与***解除劳动关系的行为违法。本案中，***长期未提供劳动，省建筑设计院又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，现***主张确认与省建筑设计院存在劳动关系，一审法院予以支持；对于***第二项诉讼请求，因***自1993年1月1日借调后即未在省建筑设计院工作，距今已26年有余，考虑到省建筑设计院经营情况、人事管理制度及岗位设置可能发生的重大变化，支持***关于“省建筑设计院恢复其工作岗位”的主张并无实际意义，***可在本判决生效后，另行主张权益。庭审中,***表示“第三项、第四项诉讼请求主张的是一笔费用，待岗补助，依据哈尔滨市同期最低工资标准计算，自1994年至2018年共计196620元”，对于上述诉讼请求，因***自1994年至今长期未向省建筑设计院提供劳动，省建筑设计院也长期未向***支付劳动报酬等相关待遇，***未能提交证据证明其待岗原因系由省建筑设计院造成，现***主张省建筑设计院按最低工资标准给付待岗补助没有事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、***与省建筑设计院存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由省建筑设计负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。依照上述规定，《劳动法》的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会组织的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆。具体到本案中，根据***一审举示的黑设党字[1992]第4号《中共黑龙江省建筑设计院委员会文件》，即“***任团委书记(副科级)”的任职决定，结合***档案中“组织考核材料”的《考核表》记载：1992年3月30日，中共黑龙江省建筑设计院委员会、黑龙江省建筑设计院“同意***申报政工师”的事实，及华通公司与黑龙江省建筑设计院就***借调工作签订的《干部借调协议书》等事实，此后没有证明***国家干部身份转变的相关证据。因此，本案纠纷中的***不属于劳动法意义上的劳动者，其与省建筑设计院之间的关系不属于《劳动法》、《劳动合同法》调整的劳动关系的范围，其提起的本案诉讼亦不属于《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条规定的劳动争议的范围。一审判决确定“***与省建筑设计院存在劳动关系”错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2018)黑0103民初16772号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费10元，退还***；***预交的二审案件受理费10元予以退还，省建筑设计院预交的二审案件受理费10元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　郑兴华

审 判 员　毛保森

审 判 员　张　宇

二〇一九年七月五日

法官助理　张恭允

书 记 员　张春天