4955南京祥晨建筑装饰工程有限公司与南京鹏程道路排水工程有限责任公司、南京宏创市政工程有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市秦淮区人民法院

民事案件判决书

（2020）苏0104民初4955号

原告南京祥晨建筑装饰工程有限公司（下称祥晨公司）与被告南京鹏程道路排水工程有限责任公司（下称鹏程公司）、南京宏创市政工程有限公司（下称宏创公司）、南京市秦淮区建设局（下称秦淮区建设局）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祥晨公司的委托诉讼代理人赖国东、毛妍力，被告鹏程公司的委托诉讼代理人程春华，被告宏创公司的委托诉讼代理人钟莉，被告秦淮区建设局的委托诉讼代理人周忠贵、张龑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据被告宏创公司与被告鹏程公司签订的《施工协议书》及根据原告与被告鹏程公司签订的《市政工程内部承包协议》的施工内容及材料供应情况，可以认定被告宏创公司与被告鹏程公司之间、被告鹏程公司与原告祥晨之间均系违法转包，故《施工协议书》及《市政工程内部承包协议》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工且交付使用，故发包方应向承包人支付剩余的工程款。根据国景公司出具的鉴定结论，原告主张的案涉工程造价4892854.35元，根据合同约定，被告鹏程公司应支付原告4403568.92元（4892854.35元-4892854.35元×10%管理费），因被告鹏程公司已支付原告166万元（另外扣除14万元管理费），故被告鹏程公司应当再支付原告2743568.92元（4403568.92元-166万元），其它税费，因审理中双方未明确项目及比例，故由双方自行结算。关于被告鹏程公司与原告祥晨公司签订的《市政工程内部承包协议》中约定的10%的管理费问题，因《市政工程内部承包协议》系违法转包被认定无效，因当事人不得因违法行为而获利，故被告鹏程公司应当收取10%管理费系被告鹏程公司非法所得，应由工程所在地住建部门予以收缴。关于利息问题，《市政工程内部承包协议》约定的付款前提是以建委托审计为依据，而本次诉讼前就案涉工程造价并未最终结算，工程款数额尚未确定，也无证据证明系因两被告的原因导致拖延结算，故利息应从工程款结算金额确定之日，即《工程造价咨询报告书》作出之日2020年10月9日起算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于被告宏创公司、被告秦淮区建设局应承担的责任问题，因被告秦淮区建设局作为发包方尚欠承包方被告宏创公司工程款未付，且数额也超出本案被告鹏程公司应当支付的数额，故被告秦淮区建设局、被告宏创公司依法应在其欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2009年,原南京市白下区建设局（甲方、发包人）与被告宏创公司（乙方、承包人）签订一份关于石杨路友谊河路至军农路段拓宽改造工程的《建设工程施工合同》。合同约定，由宏创公司承包“石杨路友谊河路至军农路段拓宽改造工程”；工程地点为东起友谊河路西至军农路；工程内容为道路、排水等附属配套设施；合同价暂定为1399.1万元，工期历时90天。《建设工程施工合同》签订后，被告宏创公司又与被告鹏程公司签署了《施工协议书》。协议约定，被告宏创公司将其在《施工合同》中承包的上述工程转包给被告鹏程公司；工程造价为1230万元；工程名称、工程内容、工期要求与《施工合同》约定一致；本工程所需材料由乙方（鹏程公司）采购并提供，其他材料、机械、设备均由乙方供应；工程结算方式为在宏创公司中标的合同清单基础上按最终审计结算，支付鹏程公司工程款。鹏程公司按照宏创公司支付工程款的金额提供工程款发票。2009年11月15日，原告祥晨公司与被告鹏程公司签订一份《市政工程施工内部承包协议》，协议约定，鹏程公司将其从宏创公司承包的工程一部分分包给原告施工；工程名称为石杨路（军农路段）工程；工程地点为石杨路（0+000-0+280）;工程内容为排水管道，人行道、路基工程；承包形式和范围为包工包料，土方挖运、排水管道、检查井、人行道、路牙沿、路基等工程施工；合同预算价为200万元；开工日期为2009年11月15日，竣工日期为2009年12月30日；施工工程款按工程进度及上级拨款比例支付，工程结束付至60%，验收移交建委付至70%，余款待决算后付清;结算方式以建委审计为依据，招投标工程按中标单价和实际工程量，加措施费及安全文明施工措施费基本费用的比例进行决算，扣10%的管理费，另计算税金，工程所有试验费、市场管理费、招投标费用及施工中甲方支付的费用在管理费后扣除，招投标工程以外部分按实决算扣费用同上。根据2009年11月15日原告祥晨公司与被告鹏程公司签订的《市政工程施工内部承包协议》，本案工程由原告承接后并进行施工，竣工验收日期为2010年8月10日，竣工验收后涉案工程交付使用。竣工验收后，原告以被告宏创公司名义向发包方提交了工程决算总价，结算总价为22776101.44元。因该决算报告并未最终审计，故发包方不予认可。另查明，根据区划调整和相关机构改革方案，原南京市白下区住房和建设局的相应职责由秦淮区建设局承继。被告秦淮区建设局向被告宏创公司支付案涉工程款14216630元（宏创公司直接收到380万元，其它由秦淮区建设局直接支付给被告鹏程公司），被告宏创公司收到款项后支付被告鹏程公司380万元，加上秦淮区建设局直接给付的，合计支付被告鹏程公司14216630元。被告鹏程公司收到款项后，支付原告祥晨公司166万元（已扣除14万元管理费）。因涉案工程的工程款原、被告双方一直未最终决算，故发包方未向承包方被告宏创公司支付剩余工程款。 本案审理过程中，经原告祥晨公司申请，本院依法委托南京国景工程项目管理有限公司（以下简称国景公司）对案涉工程进行造价鉴定，原告申请鉴定时，被告鹏程公司提出因原告要求鉴定的工程只占四分之一，另外四分之三工程不在原告主张的范围之内，为了彻底解决问题要求对整体工程造价进行鉴定，且整体鉴定后才能与相关单位决算，方可一次性解决纠纷。对于整体造价鉴定，原告及其它被告均表示同意，原告提出整体鉴定要将由其施工的本案工程单独列出，超出的鉴定费用其不应承担。原告祥晨公司为此鉴定支付鉴定费179432.72元。2020年10月9日，国景公司作出《工程造价咨询报告书》，审核结果为：该工程结算送审金额为22776101.44元，鉴定金额为19376628.09元，核减金额为3399473.35元。其中原告施工的石杨路（友谊河路至军农路段）拓宽改造工程KO+280-KO+842段（不含甲供材）4892854.35元。各方当事人对该报告书中总造价19376628.09元及原告施工的4892854.35元均无异议。审理中，被告鹏程公司认为其与原告祥晨公司签订的《内部承包协议书》系劳务分包关系，原告祥晨公司认为承包形式是包工包料，不是劳务分包，应是转包关系。

一、被告南京鹏程道路排水工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南京祥晨建筑装饰工程有限公司支付工程款2743568.92元及利息（利息以2743568.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年10月9日起计算至实际给付之日止）；被告南京市秦淮区建设局、被告南京宏创市政工程有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任； 二、驳回原告南京祥晨建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费205938元，由原告负担16万元，被告南京市秦淮区建设局负担45938元（以上费用原告已预交，被告南京市秦淮区建设局在给付款项时加付此款给原告），鉴定费179432.72元，由原告负担5万元，被告鹏程公司负担129432.72元（以上费用原告已预交，被告鹏程公司在给付款项时加付此款给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　张立旺 人民陪审员　　杨国翔 人民陪审员　　王四辈

见习书记员　　孙文莉