上海魏玛景观规划设计有限公司、榆林高建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕08民终2856号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海魏玛景观规划设计有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：蔡红慧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋程程，陕西许小平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宏元，陕西许小平律师事务所实习律师。

委托诉讼代理人：贺旭华，男，汉族，1973年12月29日出生，住上海市虹口区。该公司总经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：榆林高等专科学校附属中学，住所地榆林市榆阳区。

法定代表人：梁治平，该校校长。

委托诉讼代理人：张晓伟，陕西正北律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺行行，陕西正北律师事务所实习律师。

上诉人上海魏玛景观规划设计有限公司与被上诉人榆林高等专科学校附属中学建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆阳区人民法院（2019）陕0802民初1177号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人上海魏玛景观规划设计有限公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项，改判支持上诉人一审诉讼请求并由被上诉人承担一审鉴定费用及本案诉讼费。事实与理由：一、上诉人的景观设计图对建筑室外总平面图进行道路竖向标高微调属于合理优化调整，并非设计错误。对道路竖向标高、道路线形、停车组织、场地地形进行优化和调整是专业景观设计公司应尽的职责，符合行业管理及国家规范，也是为了更好实现景观设计效果。二、上诉人景观设计图对总图进行调整是得到被上诉人同意并多次书面确认的行为，被上诉人以设计图与总图不符拒付工程款有悖诚实信用原则。三、被上诉人完全依照上诉人设计图纸施工，最终达到施工目的并与之完全匹配，并未造成其他损失。

被上诉人榆林高等专科学校附属中学答辩认为，一审法院判决正确，上诉人的总图设计是由中国电子工程设计院有限公司设计，被上诉人的竖向设计与总图竖向设计原则相悖，且总体设计与总图设计不符，实属违约。上诉人一审委托的鉴定机构鉴定结果也认定被上诉人的设计与总图设计不符。上诉人的设计导致被上诉人停车场与体育场出现70厘米的落差，纠正这一错误会造成被上诉人200多万元的经济损失。上诉人的变更设计并没有经过被上诉人同意。

上海魏玛景观规划设计有限公司一审法院诉讼请求：由榆林高等专科学校支付设计费用30万元、滞纳金36600元、违约金10万元，共计436600元并由榆林高等专科学校承担本案诉讼费用。

榆林高等专科学校一审反诉请求：请求上海魏玛景观规划设计有限公司赔偿榆林高等专科学校经济损失2115542.89元并承担本案诉讼费及鉴定费。

一审法院查明以下事实:上海魏玛景观规划设计有限公司经上海市奉贤区市场监督管理局注册成立的有限公司，经营范围为景观规划设计等。2016年3月21日，上海魏玛景观规划设计有限公司（乙方）与榆林高等专科学校附属中学（甲方）签订了榆林高等专科学校附属中学项目概念至施工图阶段景观设计合同，约定：3、项目概况。工程服务内容为设计范围线占地面积54992.5平方米等。4、设计工作内容。4.2设计内容为建筑总体规划设计配合等。5、双方义务。5.1甲方义务。5.1.1向乙方提供基础资料及文件以上资料在概念设计阶段需要满足下列具体要求建筑总平面图等。8、设计费用及付款。8.1.2设计费用的计算方式为面积41874平方米，设计单价27元/平方米，计1130598元，取整100万元等事项。合同签订后，上海魏玛景观规划设计有限公司组织人员进行设计并交付榆林高等专科学校附属中学。榆林高等专科学校附属中学支付部分设计费，剩余30万元未支付，故上海魏玛景观规划设计有限公司提起诉讼并提出上述诉讼请求。同时，榆林高等专科学校附属中学提起反诉并提起上述反诉请求。本案在审理过程中，经榆林高等专科学校附属中学申请，该院通过榆林市中级人民法院委托陕西秦军国防工业工程建设监理所进行鉴定，该所于2019年8月30日作出陕秦监司鉴字（2019）第13号建设工程司法鉴定报告，鉴定意见为上海魏玛景观规划设计有限公司作出的《景观平面竖向图二》（工程编号#######）设计图纸的部分主干道路排水走向、路面坡度、道路中心高程不符合中国电子工程设计院出具的总平面图（工程编号#######）的设计要求。鉴定费3万元。

一审法院认为，上海魏玛景观规划设计有限公司（乙方）与榆林高等专科学校附属中学（甲方）签订的榆林高等专科学校附属中学项目概念至施工图阶段景观设计合同系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。根据本案查明的事实。依榆林高等专科学校附属中学项目概念至施工图阶段景观设计合同的约定“5.1甲方义务。5.1.1向乙方提供基础资料及文件以上资料在概念设计阶段需要满足下列具体要求建筑总平面图”及陕秦监司鉴字#######号建设工程司法鉴定报告，鉴定意见为上海魏玛景观规划设计有限公司作出的《景观平面竖向图二》（工程编号#######）设计图纸的部分主干道路排水走向、路面坡度、道路中心高程不符合中国电子工程设计院出具的总平面图（工程编号#######）的设计要求。上海魏玛景观规划设计有限公司的设计有部分不符合总平面图（工程编号#######）的设计要求，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。上海魏玛景观规划设计有限公司提供的证据不足以证明其主张的事实，依法应当承担举证证明不能的法律后果，上海魏玛景观规划设计有限公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持予以驳回。同时，榆林高等专科学校附属中学提起反诉并请求依法判令上海魏玛景观规划设计有限公司赔偿榆林高等专科学校附属中学经济损失2115542.89元并承担本案诉讼费及鉴定费。经查，陕秦监司鉴#######号建设工程司法鉴定报告，鉴定意见为上海魏玛景观规划设计有限公司作出的《景观平面竖向图二》（工程编号#######）设计图纸的部分主干道路排水走向、路面坡度、道路中心高程不符合中国电子工程设计院出具的总平面图（工程编号#######）的设计要求。本应该委托相关鉴定部门对榆林高等专科学校附属终须的损失进行鉴定，但由于本案于2019年1月16日立案为清理长期未结案的问题，待条件成就后另行主张本案不作处理。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回上海魏玛景观规划设计有限公司的诉讼请求。二、驳回榆林高等专科学校附属中学的反诉请求。三、鉴定费3万元，由上海魏玛景观规划设计有限公司承担。案件受理费7840元，由上海魏玛景观规划设计有限公司负担；反诉费11860元，由榆林高等专科学校附属中学负担860元，其余反诉费11000元，退还榆林高等专科学校附属中学。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，故二审对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为：上诉人上海魏玛景观规划设计有限公司与被上诉人榆林高等专科学校附属中学签订《榆林高等专科学校附属中学项目概念至施工图阶段景观设计合同》后，形成建设工程施工合同法律关系，由上诉人进行景观设计，被上诉人承担支付价款的义务。现上诉人已将设计成果交付被上诉人并实际使用，被上诉人亦应按照合同约定支付下欠款项，因此上诉人主张被上诉人支付下欠设计费用30万元的请求应予支持，即使设计图纸中部分设计不符合合同约定，应由被上诉人根据合同约定或者法律规定向上诉人主张不符合约定部分设计的违约责任不能成为拒付工程款的理由，原审判决驳回上诉人该项诉讼请求不当，应予纠正。另上诉人主张被上诉人应予承担支付滞纳金、违约金，因被上诉人亦反诉主张上诉人交付的图纸不符合合同约定，请求上诉人承担赔偿损失的违约责任，根据鉴定机构出具的鉴定意见上诉人的竖向标高设计图纸不符合案涉合同中被上诉人要求依据的总平面图纸设计要求，原审判决未对被上诉人主张的损失作出处理，违约责任的承担方式尚不确定，对于双方当事人基于同一合同主张的违约责任应一并作出处理，双方当事人均可另行主张权利。

据此，原审判决事实清楚，但判决驳回被上诉人主张支付下欠工程款的诉请不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初1177号民事判决书第二、三项。

二、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初1177号民事判决书第一项。

三、由被上诉人榆林高等专科学校附属中学于本判决生效后十日内支付上诉人上海魏玛景观规划设计有限公司设计费用300000元。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费7840元，由上诉人上海魏玛景观规划设计有限公司负担2352元，由被上诉人榆林高等专科学校附属中学负担5488元，反诉费按原审判决执行。二审案件受理费8290元，由上诉人上海魏玛景观规划设计有限公司负担2487元，由榆林高等专科学校附属中学负担5803元。

本判决为终审判决。

审判长　　惠东东

审判员　　白成钰

审判员　　徐白江

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　高雄飞