广州国能电力集团有限公司、南宁市全宇电力设计有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)桂12民终2427号

上诉人（原审被告）：广州国能电力集团有限公司。住所地：广东省广州市海珠区滨江东路909-911号301房。统一社会信用代码：91440101725603298P。

法定代表人：吴雁飞，公司总经理。

委托诉讼代理人：陆善宏，广西弘生联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南宁市全宇电力设计有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市振华路3号2号装配车间1楼。统一社会信用代码：9145010068775545XT。

法定代表人：苏怡森，公司总经理。

委托诉讼代理人：黄毛川，广西凌盛（南宁）律师事务所律师。

原审第三人：河池汇能电力有限公司。住所地：广西壮族自治区河池市南丹县城关镇拉要社区财政小区。统一社会信用代码：914512215745847548。

法定代表人：孙涛，公司董事长。

上诉人广州国能电力集团有限公司（以下简称国能公司）因与被上诉人南宁市全宇电力设计有限责任公司（以下简称全宇公司）、原审第三人河池汇能电力有限公司（以下简称汇能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南丹县人民法院（2019）桂1221民初1547号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人国能公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判国能公司支付剩余工程款514309.72元，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由全宇公司承担。事实和理由如下：1、原审程序违法，应依法将本案发回重审。本案全宇公司在施工过程中存在工期延误等情形，国能公司在一审时据此提出了明确地反诉，请求全宇公司承担违约责任，一审法院对该反诉不予受理，应属程序严重违法。2、讼争设备的安装费、技术服务费合计79690.28元，一审只扣除10000元安装费，与事实不符。按照总承包合同约定，讼争设备价值400000元，占总设备价值的17.5%，因此讼争设备的安装费、技术服务费也应占总安装费、总技术服务费的17.5%，合同约定的工程总安装费为220800元，总技术服务费为234573元，因此讼争设备的安装费应为38640元，技术服务费为41050.28元，上述费用均应扣除。

被上诉人全宇公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人汇能公司未发表答辩意见。

全宇公司向一审法院起诉请求：1、国能公司支付拖欠的工程款59.4万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（以59.4万元为基数，从2016年1月12日起计算至付清欠款之日止，暂计算至2019年10月10日为107217元）；2、本案诉讼费由国能公司承担。

一审法院认定事实：2013年10月29日，全宇公司名称由为“广西全宇电力设计有限责任公司”依法变更登记为“南宁市全宇电力设计有限责任公司”。2013年6月8日，全宇公司（承包方，简称乙方）与被告东送公司（发包方，简称甲方）签订《总承包合同》，由东送公司将涉案工程发包给全宇公司。《总承包合同》约定，乙方承包范围为涉案工程设备的采购、运输、保管、安装、调试、试验等工作，工程必须满足设计规范、符合南方电网通信工程验收要求，直至系统正常投入运行后移交给甲方。工程采用包工包料固定总价包干的方式承包，合同总价为人民币274万元（包含税金），其中工程安装费为220800元，载波设备价格为400000元。满足相应付款条件后，甲方分别按合同预付款（合同总价的40%即109.6万元）、设备到货款（合同总价的40%即（109.6万元）、运行调试款（合同总价的15%即41.1万元）、工程质保金（合同总价的5%即13.7万元）四个节点付款给乙方，其中，乙方完成系统设备的现场安装、调试、试验工作，系统正常投入运行，满足设计要求，符合南方电网通信工程验收要求，并经甲方验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付（工程）运行调试款；工程质量保修期为工程竣工验收合格之日起算12个月（其中设备的保修期为验收合格之日起12个月或者货物签收之日起18个月，取先满足条件为准），工程质量保修期满后，若无工程质量遗留问题，甲方出具证明文件后，由甲方在20天内将工程质保金无息全部支付给乙方，如有质量问题，则需要扣除相应部分的费用。每次支付前乙方必须向甲方提供等额的正规完税发票。合同还约定了由于甲方原因延期支付乙方工程款项，甲方应向乙方支付延期期间应付款项的银行同期利息，以及竣工验收、工程质量、争议解决等内容。《总承包合同》签订后，原告按合同约定进行了设备采购、运输、安装调试等工作。

2014年10月17日，全宇公司（承包人）与第三人汇能公司（发包方）签订《补充合同》）称，2013年6月18日双方签订《总承包合同》（简称原合同），现因已购部分设备、材料或已完工程由于遭受不可抗力影响受损或损坏，需要对原有设备、材料、已完工程进行修复以满足设计要求，经双方友好协商达成如下协议：承包范围：承包人按照原合同中约定的质量和要求，对拉纳水电站场内受损设备重新订货，满足拉纳电站接入系统通信设计的质量要求，确保原合同范围内接入系统通信工程通过竣工验收。本合同总价为人民币381665元，本合同总价和单价中包括由于遭受本次不可抗力影响需要购置合同清单内设备、材料，全部设备、材料、人工等直接、间接费、措施费、利润、税金。合同总价和单价已包含发包人需要为本次不可抗力影响所应支付承包人的全部费用，发包人不再额外支付其他费用。本合同总价为包干固定价，不因任何原因在合同执行过程中做调整。合同付款：发包方通过电汇或者银行转账方式按照以下节点向承包人进行本合同款项的支付……。本合同发包方在付款时不扣除质保金和不返回质保金，质量保证金执行原合同的质量保证金。承包人应确保原合同范围内接入系统通信工程通过竣工验收。《补充合同》还约定了分两次付款和争议解决等其他内容。

当事人在履行上述《总承包合同》、《补充合同》的过程中，截至2014年11月底，全宇公司先后向汇能公司开具合计总金额为2200278.19元的增值税普通发票；汇能公司分别于2014年2月28日、2015年4月30日、2016年2月3日向全宇公司支付109.6万元、90万元、15万元（该三笔款合计额为214.6万元，比发票款总额少54278.09元）给全宇公司。落款2015年8月6日的《懂托、拉纳水电站接入系统通信工程验收结论》载明，涉案工程验收时间：起2015年8月3日，止2015年8月6日；验收结论：整个工程按照要求交付完毕，产品质量和施工工艺符合标准，并已经完成调试接入工作，运行稳定，调试自动化、电能计量等业务传输正常，验收合格；备注：因最终的接入方案做了调整，不要求安装调试载波设备。该验收结论上有广西电网有限责任公司河池供电局电力调度控制中心公章及验收负责人签名。

全宇公司于2017年10月31日向东送公司发送《债务确认函》，要求东送公司支付本案工程拖欠款59.4万元。东送公司于2017年11月20日作出《关于的回函》称：《总承包合同》约定的工作任务尚未全部完成，载波设备未全部安装完毕，该部分工程款暂无结算依据，我司建议该部分未完成工程不予结算，其他已完成工程给予结算支付。全宇公司于2018年1月向东送公司作出《关于懂托、拉纳水电站载波机设备的说明》称：《总承包合同》约定的载波通信设备已经到达现场，项目投产前提交技术方案时河池供电局考虑到光纤通信设备很稳定，要求不安装技术相对落后的载波通信设备；考虑到载波通信设备没有安装，我公司同意从《总承包合同》总价中扣除1万元的安装费。因东送公司收到全宇公司说明函件后未予回应，也没有支付工程款，全宇公司的法律顾问单位遂于2019年8月16日向东送公司邮寄《律师函》追索59.4万元工程款（含工程质保金）。在本案诉讼过程中，东送公司于2020年4月24日依法更名登记为“广州国能电力集团有限公司”。庭审中，全宇公司、国能公司确认还余59.4万元工程款未结付；全宇公司辩论中自愿扣减1万元安装费用。

一审法院认为，涉案的《总承包合同》、《补充合同》是签约当事人的真实意思表示，内容没有违反法律行政法规的效力性强制性规定，是有效合同。鉴于合同当事人东送公司已依法更名为国能公司，涉及东送公司的民事责任依法应由国能公司承担。庭审中，因全宇公司、国能公司认可涉案工程款还余59.4万元工程款（包含安装费和载波设备款）未给付，根据当事人的履约情况，对照《总承包合同》约定工程款支付条件和法律的规定，一审认为，支付59.4万元工程余款的条件早已成就。国能公司关于涉案工程没有进行结算，全宇公司没有开具发票，不符合约定付款条件，而且工期延误，造成重大损失，载波设备不符合要求而且未使用，这部分货款及安装费用应该扣除的辩称，不予支持，理由如下：首先，《总承包合同》、《补充合同》约定的合同总价均为包干固定价，并没有约定在合同执行过程中予以进行调整的条件，故在涉案工程验收合格的情况下，国能公司、汇能公司就应按照合同约定支付相应工程款，而国能公司并没有举证涉案工程存在验收不合格的情形，即国能公司关于没有进行结算，不符合付款条件的辩称，不符合《总承包合同》的约定，并且国能公司没有举出涉案工程需要另行结算才能付款的事实依据。其次，《总承包合同》虽然有“每次支付前乙方（全宇公司）必须向甲方（东送公司）提供等额的正规完税发票的规定”，但截至2014年11月底，全宇公司出具价值共2200278.19元增值税普通发票，且涉案工程于2015年8年6日验收合格后，截至2016年2月3日全宇公司仅收到214.6万元工程款，之后国能公司、汇能公司也没有再付款，国能公司或汇能公司实际付款额比发票款总额少54278.19元，付款总额也没有达到《总承包合同》约定的“运行调试款”支付节点约定的付款标准（此时仅能扣5%即13.7万元工程款作为质保金），显然，在出具发票、支付款项问题上，国能公司违约在先，全宇公司据此依据法律规定行使抗辩权，没有继续先出具开票，并无不当；故国能公司关于全宇公司没有开具发票，不符合付款条件的辩称，不予采纳。再次，国能公司辩称工期延误，造成其重大损失，但国能公司没有举证证明其辩称属实，即便国能公司辩称属实，其可以依照《总承包合同》的约定和法律的规定要求全宇公司承担相应的违约责任，而不是在违约责任及其违约赔偿数额没有确定的情况下拒付工程款。第四，国能公司辩称载波设备不符合要求，但国能公司没有举证证明。同时，《总承包合同》约定的合同总价为包干固定价，而载波设备已经按照《总承包合同》的约定进行购买并已交付发包方，风险责任依法已经转移。另外，载波设备未安装使用，是国能公司和业主单位调整涉案工程方案后不要求安装调试载波设备，而非全宇公司不愿安装载波设备，且全宇公司庭审中表示随时可以去安装，故国能公司关于载波设备不符合要求而且未使用，载波设备货款及安装费用应该扣除的辩称缺乏事实根据，不予支持。鉴于全宇公司庭审辩论中自愿扣减1万元安装费，应予准许，即国能公司还应支付给全宇公司的工程款（含质保金）为59.4万元－1万元=58.4万元。一审认为，2015年8月6日涉案工程验收合格，因国能公司没有按《总承包合同》约定的期限支付清相应的工程款，对全宇公司请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款逾期付款利息，国能公司也没有提出异议，全宇公司请求的付息标准符合合同约定，没有违反法律、司法解释的规定，应支持原告的支付逾期付款利息请求。因逾期付款时间已超过三年，按三至五年期贷款利率计算欠款利息。因逾期支付的工程款中有13.7万元（合同总价5%）的工程质保金，而《总承包合同》约定的工程质保金支付条件是工程质量保修期（12个月）满后，若无工程质量遗留问题，发包方才将工程质保金全部支付给承包方，故全宇公司主张的涉及13.7万元工程质保金逾期付款利息的起算日（2016年1月12日）不符合《总承包合同》的约定，一审根据《总承包合同》约定的工程质保金支付条件和涉案工程的验收时间对该部分利息的起算时间予以调整。2020年9月11日本院收到国能公司寄交的反诉状后，一审法院已于2020年9月14日开庭前告知国能公司：反诉不与本诉合并审理，若国能公司坚持反诉即对全宇公司提出诉讼请求，则应另行依法办理立案受理手续。国能公司败诉，依法应负担案件受理费。综上，全宇公司的诉讼请求，有事实根据，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广州国能电力集团有限公司（曾用名：广州东送能源集团有限责任公司）在本判决生效之日起十日内支付余欠的58.4万元工程款并支付该款逾期付款利息［利息计算：从2016年1月12日起，按中国人民银行发布的同期三至五年期贷款利率，以44.7万元（58.4万元－13.7万元=44.7万元）为基数，计算至2016年8月25日止。从2016年8月26日起，按中国人民银行发布的同期三至五年期贷款利率，以58.4万元为基数，计算至付清欠款之日止］给原告南宁市全宇电力设计有限责任公司；二、驳回原告南宁市全宇电力设计有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10812元，由被告广州国能电力集团有限公司（曾用名：广州东送能源集团有限责任公司）负担10812元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：讼争载波设备未安装，应扣除的费用如何认定？

本院认为：从全宇公司与汇能公司、国能公司签订的数份协议书内容看，协议约定的工程安装费等，均为总包干价，并未细分到各项具体设备，国能公司主张按照载波设备价值占总设备价值的比例，计算载波设备安装费等，依据不充分，本院不予认可。根据查明事实，讼争载波设备未安装的责任，不在全宇公司，而是工程业主方广西电网公司不要求安装，一审法院酌情扣除10000元安装费，全宇公司未提出异议，本院予以维持。

综上所述，上诉人国能公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1542元，由上诉人广州国能电力集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　祝　贺

审 判 员　　韦　媛

审 判 员　　张桂生

二〇二一年二月二十五日

法官助理　　韦　浪

书 记 员　　张幼怡