云南蓝晖农业开发有限公司与某某二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终1331号 上诉人（原审被告）：云南蓝晖农业开发有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州禄丰市彩云镇彩云村委会信鸡坝，统一社会信用代码：91532331MABXB4542H。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，云南诚信成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年10月2日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州牟定县江坡镇高平村委会方屯村50号，公民身份号码：53232319********。 委托诉讼代理人：***，云南馨雅律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人云南蓝晖农业开发有限公司（以下简称蓝晖公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰市人民法院（2023）云2302民初572号民事判决，提出上诉。本院于2023年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓝晖公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判驳回***一审全部诉讼请求，支持上诉人蓝晖公司一审全部反诉请求即判令被上诉人赔偿上诉人各项损失306876.66元或者依法将本案发回重审。3.本案本诉及反诉的一审二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审没有查明案件基本事实，没有查明基础法律关系。1.关于争议的工程量，上诉人自始至终没有认可被上诉人己完成的工程量为420.8亩，也并未申请对己完成工程量的综合单价进行鉴定。2.上诉人在原审第一次及第三次开庭答辩时，均当庭就本案争议土地平整工程的工程量、工期、综合单价、双方磋商过程及达成的约定、双方实际履行合同情况、上诉人款项支付情况、争议发生原因和过程、被上诉人违约给上诉人造成损失情况等，进行了详细的答辩陈述，但原审没有公正客观地记录上诉人全部意见，违背上诉人原审答辩意见进行裁判。3.原审判决上诉人支付工程款无事实和法律依据。***原审诉请要求支付的款项为工时费、劳务费，并不是工程款。4．原审遗漏上诉人重要抗辩意见，没有完整记录上诉人原审抗辩主张，审判程序违法。二、原审主要定案证据司法鉴定意见不具备证据资格，且上诉人明确对该司法鉴定程序、鉴定人员和机构资质、鉴定过程和结论，庭前和当庭多次提出了异议，原审不顾上诉人的异议主张和质证意见，私自变更上诉人质证意见属于严重违法。1.鉴定机构到争议地块进行现场勘验时，仅有一名鉴定人员到场，无法院工作人员到场，未对现场进行勘测取证。2.司法鉴定机构出具鉴定意见拟订稿和正式稿时，上诉人于庭前向鉴定机构就鉴定意见拟订稿提交了书面异议，对鉴定依据中***提交的证据资料全部未经法庭审理评价、鉴定询价过程真实性合法性存疑、鉴定结论形成过程违法等情况明确提出了异议，但原审不仅没有任何记录，反而变更上诉人质证意见主张，称各方当事人均认可鉴定意见。3.***提交的鉴定证据材料没有记录在鉴定意见中，也没有记录在案，没有经过法庭审理评判，本案根本无法确认鉴定意见形成的真实性、合法性及其公允性，该鉴定意见作为证据的三性均存疑，完全不具备证据资格，不应作为定案证据。4.本案第三次庭审当日，上诉人于庭前申请要求两名鉴定人员出庭接受询问，对鉴定意见进行专业解释。但当庭仅有一名鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员对上诉人所提出的异议未给出合理性解释，鉴定人员称该证据由其自行判断即可作为鉴定证据，自认为鉴定机构可以鉴定代替审判之职能。三、关于本案争议焦点之涉案土地平整工程的各项约定及约定履行情况，原审自始至终没有进行任何调查，本案基本案件事实没有查明。首先，被上诉人在庭审中已经明确主张本案属于劳动纠纷，原审在未查明基本事实且被上诉人诉请没有证据作为支撑的情况下，原审法院变更案由为劳务纠纷，又以建设工程施工合同纠纷思路审理裁判，超出被上诉人主张的基本法律关系进行审判。其次，原审不顾上诉人提交微信聊天记录证据证明的事实及其形成的背景所证明的基本案件事实，认定双方没有就工期、价款、违约责任、履约要求等合同事项达成约定，甚至对其认为己达成砍工结算约定的事项也没进行调查核实。最后，原审不顾上诉人提出的各方己有电子形式的书面约定、被上诉人严重违反45天工期约定、被上诉人工期超期后仍没有按作为发包方即上诉人的要求完成全部土地平整工作、后续其他案外人接替平整土地工作的抗辩和主张。四、被上诉人离场时没有完成涉案土地平整工程,而后上诉人另行聘请他人在同一场地施工完成全部土地平整事宜，相关损失的发生系被上诉人过错所致，依法应当承担相应赔偿责任。首先，2023年1月8日，因被上诉人严重违反45天的工期约定且实际没有按约定完成土地平整，已经严重耽误上诉人蓝莓种植工作安排进度，构成根本违约。鉴于被上诉人严重违约的情况，上诉人为了尽快完成蓝莓种植而于当日要求被上诉人离场，并立即聘请案外人到同一场地进行土地平整施工，另费聘请他人继续在同一场地平整土地的事实，被上诉人明确知晓且案外人己提交相关合同、结算单据等证据予以证明。其次，计算上诉人反诉诉请费用时，无需证明争议土地面积，后续竣工土地面积与上诉人反诉诉请费用无直接关联。涉案土地仅有一处，上诉人另聘请他人施工的场地与被上诉人原施工场地就是同一土地，且上诉人已经提交证据就后续施工的地块同一性、工时进行了举证证明。最后，在被上诉人确实没有按约定期限和约定要求完全履行土地平整合同义务导致上诉人另聘请案外人继续施工的情况下，上诉人另费支出的损失应当由被上诉人承担。 ***辩称：请法庭依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决蓝晖公司立即支付***为其改建、扩建基地的工时费、劳务费349074元，并承担自起诉之日起至欠款付清之日止按年利率3.65%计算的利息；2.本案诉讼费由蓝晖公司承担。 一审法院认定事实：蓝晖公司于2022年9月承包云南省楚雄彝族自治州禄丰市彩云镇彩云村委会、白杨村委会的农村承包田地、荒山、坝塘，开展蓝莓种植。因需对该承包地块进行平整、改建、扩建蓝莓基地，将基地土地的开挖、平整、修路等劳务工程承包给***施工。经***、蓝晖公司多次协商，***、蓝晖公司双方初步达成口头协议：施工面积大约500亩，采用综合单价每亩包干价，包含一切机械设备、土方开挖、土方回填、余土清出场地动运输、机耕路碾压、铺垫等，但***、蓝晖公司始终未签订书面合同。2022年11月4日***进场施工，蓝晖公司派员管理、监督、指挥***按要求施工。2022年11月25日蓝晖公司支付***100000元工程款。2022年12月10日蓝晖公司又向***支付100000元工程款。2023年1月7日蓝晖公司提出终止合同，要求***离场。2023年1月8日上午，***提出对所完工程结算后离场，蓝晖公司拒绝结算，并要求***立即离场。2023年1月8日下午，***、蓝晖公司双方为此发生纠纷，后经彩云派出所劝解，才停息。2023年1月10日蓝晖公司请禄丰县金山镇佳运工程机械设备租赁经营部进场施工，***离场。2023年2月21日至3月13日，蓝晖公司租赁***挖机细化平整土地。2023年3月20日至30日租***推土机。2023年3月2日至19日租牟定富瑶管理服务中心机械设备费。2023年3月1日***向一审法院提起诉讼后，在2023年3月16日的开庭审理中，***、蓝晖公司一致认可已完工程量为420.8亩。***、蓝晖公司仅对工程综合单价不能达成一致，***、蓝晖公司双方向一审法院申请对工程综合单价进行司法鉴定。2023年3月16日一审法院依法委托云南思欧工程检测鉴定有限公司进行工程综合单价的司法鉴定。2023年5月18日作出（2023）YNSO-ZJJD-098鉴定意见书，鉴定结论：场地平整、开挖综合单价1304.83元/亩。现***已完工工程总价款为549072.46元(420.8亩×1304.83元/亩)。2023年3月16日蓝晖公司以***违约提起反诉，要求***赔偿未完工程款。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”第四百七十条“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二)标的；（三)数量；（四)质量；（五)价款或者报酬；（六)履行期限、地点和方式；（七)违约责任；（八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”第五百六十二条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案因***、蓝晖公司在订立合同时，虽经多次口头协商，但未以书面形式签订合同，故对合同一般应包括的数量、质量、价款或者报酬、履行期限、违约责任、解决争议的方法等内容约定不明，导致双方在履行过程权利义务不明确发生纠纷，双方均有过错。2023年1月7日蓝晖公司提出终止合同，2023年1月8日***提出对所完工程结算，2023年1月10日蓝晖公司另请他人进场施工，***退场。这实际已表明***、蓝晖公司双方同意终止合同，进行砍工结算。庭审中，***、蓝晖公司一致认可已完工的施工面积为420.8亩，***、蓝晖公司仅对工程综合单价不能达成一致，***、蓝晖公司双方向一审法院申请对工程综合单价进行司法鉴定。2023年3月16日一审法院依法委托云南思欧工程检测鉴定有限公司进行工程综合单价的司法鉴定。2023年5月18日作出（2023）YNSO-ZJJD-098鉴定意见书，鉴定结论：场地平整、开挖综合单价1304.83元/亩。故***已完工工程总价款为549072.46元（420.8亩×1304.83元/亩），蓝晖公司已支付***200000元，现蓝晖公司尚欠***349072.46元工程款。故***请求蓝晖公司支付尚欠工程款的诉讼请求成立。一审法院予以支持。蓝晖公司以***未按期完工造成违约，要求***承担未完成的工程款，其另请他人完工所支付的费用提起的反诉请求，因蓝晖公司不提交彩云蓝莓基地竣工的总面积，蓝晖公司另请他人完工的面积与***完成的面积是否就是同一面积，一审法院无法判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，有责任提供证据证实，”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的人承担不利的后果。”故蓝晖公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十条、第五百六十二条、第五百六十六条、第五百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由云南蓝晖农业开发有限公司支付***工程款349072.46元。于判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回云南蓝晖农业开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14128元、鉴定费12800元、鉴定人员出庭费2000元，由***负担1390元，云南蓝晖农业开发有限公司负担27538元。因***起诉时已预交20190元，现由云南蓝晖农业开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给***18800元。 二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人蓝晖公司对一审认定的以下事实有异议：1.“经***、蓝晖公司多次协商，***、蓝晖公司双方初步达成口头协议”有异议，双方达成的是书面协议，并不是口头协议，有相应微信聊天记录作证。2.“2022年11月25日蓝晖公司支付***100000元工程款，2022年12月10日蓝晖公司又向***支付100000元工程款”有异议，这两笔款并不是工程款，是支付***的挖机租赁费，有原审上诉人提交的证据转账凭证予以佐证。3.“2023年1月10日，***离场”认定错误，***离场时间是2023年1月8日。4.“***、蓝晖公司一致认可已完工程量为420.8亩”有异议，上诉人在原审中的陈述是同意按420.8亩予以结算，420.8亩系上诉人要求被上诉人完工的范围，而非实际已完成工程量。5.“***、蓝晖公司仅对工程综合单价不能达成一致，***、蓝晖公司双方向以上法院申请对工程综合单价进行司法鉴定”有异议，上诉人对综合单价提出异议外还对工期施工质量等均提出了异议，双方均未能达成一致，司法鉴定是***单方申请，上诉人未申请司法鉴定，仅是同意进行鉴定。6.“现***已完工工程总价款为549072.46元”不认可，没有任何证据证实完工工程总价。同时认为一审遗漏认定以下事实：1.“2023年1月7日蓝晖公司提出终止合同”后遗漏认定上诉人提出终止合同要求***离场的原因系***未按合同约定期限及约定的施工要求完成土地开挖及平整工程，工期严重拖延，构成违约。2.2023年1月11日，上诉人聘请的案外人禄丰县金山镇佳运工程机械租赁部，承继原***施工的范围，继续进场施工前，该租赁经营部的负责人***于2023年1月5日应***的聘请，参与了案涉工程主干道路平整部分的施工。3.2023年4月1日鉴定机构通知4月8日进行现场勘验时，原审法院工作人员不在场，现场取材情况未告知上诉人、被上诉人。2023年4月10日通知本案当事人双方补充提交用于鉴定的证据以及各方的质证意见，未记载在判决书上。原审法院对补充提交证据没有审理没有评价。4.被上诉人原审申请两名证人出庭作证，但没有出庭作证。5.鉴定机构资质并未审查。 被上诉人***对一审认定事实无异议。 本院对各方均无异议的一审认定的事实予以确认。 二审中，上诉人蓝晖公司提交了上诉人代理人与鉴定机构鉴定人***的微信聊天记录一份，欲证实上诉人在原审鉴定意见出具初稿时，已明确对鉴定意见提出异议，不认可该份鉴定意见，与原判在判决中记载上诉人对鉴定意见无异议的记载是相反的，在原审审判过程中，上诉人也明确对鉴定意见提出了异议。 经质证，被上诉人***对该份证据的真实性、关联性、合法性认可，但认为仅能证明鉴定结果最终出来之前，他们之间对鉴定结论进行过一个协商或者沟通。 本院认为，上诉人提交的证据的真实性本院予以采信，根据一审庭审笔录记载，蓝晖公司确实对鉴定意见有异议，一审认为蓝晖公司对鉴定意见无异议不当。 二审中，被上诉人***未提交新证据。 对二审中双方有争议的事实，本院结合本案争议焦点在说理部分予以阐述。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.一审鉴定程序是否合法？2.上诉人是否应当支付被上诉人工程款349072.46元？3.被上诉人是否应当赔偿上诉人损失306876.66元及利息？ 本案系蓝晖公司将土地平整工程交由***租赁机械设备及聘请人员施工完成，并根据***所完成的土地平整工程量结算工程价款后予以支付，而并非单纯的支付劳务报酬，因此本案应定性为建设工程施工合同纠纷，一审定性为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。 针对焦点1，本院认为，根据在案证据，2023年3月16日，蓝晖公司作为甲方、***作为乙方，共同出具了一份申请，申请结尾处有蓝晖公司委托诉讼代理人***及***的签名，该申请载明：双方同意由法院委托第三方对***在彩云镇信鸡坝整改土地已完成面积420.8㎡的综合单价进行询价，一审法院根据双方的申请，选定了由云南思欧工程检测鉴定有限公司对案涉***完成的工程进行工程综合单价司法鉴定，一审对***提交的用于鉴定的证据交由蓝晖公司质证，蓝晖公司也出具了书面的质证意见。云南思欧工程检测鉴定有限公司接受委托后，进行了现场勘验，现场勘验记录表上有***及蓝晖公司委托诉讼代理人***的签名，鉴定结论出具后，按蓝晖公司的申请其鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询。云南思欧工程检测鉴定有限公司具有司法鉴定资质，其鉴定程序合法，蓝晖公司虽对该鉴定意见有异议，但未提交鉴定机构具有违反鉴定程序的证据，故本院认为一审鉴定程序符合法律的规定，一审采用该鉴定意见并无不当。 针对焦点,2，本院认为，蓝晖公司虽一再主张双方已签订了合同，但根据在案证据，蓝晖公司提交的《坡地整改合同》《土地平整合同》均系空白，均无双方的签名及印章，故一审认定双方未签订书面的合同有事实依据。蓝晖公司提出双方已签订了书面合同的主张无证据证实，本院不予采纳。双方虽未签订书面的合同，但***已实际对土地进行了平整，且双方均认可***已完工的施工面积为420.8亩，仅对工程综合单价不能达成一致，一审法院根据双方的申请对工程综合单价进行司法鉴定后，采用了场地平整、土方开挖的综合单价1304.8元的鉴定意见计算***的工程价款为549072.46元有事实依据，扣除蓝晖公司已支付***工程款200000元，蓝晖公司尚欠***349072.46元工程款应予支付。对于蓝晖公司支付***的200000元是工程款还是租赁费的问题，因蓝晖公司将案涉的土地平整工程发包给***施工，***完成了土地平整的工程，并非是蓝晖公司向***租赁机械，因此一审认定该款属工程款并无不当。 针对焦点3，本院认为，因双方未签订书面的合同，不能认定双方对工期有约定，且蓝晖公司提交的证据不足以证实***实际没有按约定完成420.8亩土地平整，故蓝晖公司以***未按期完工造成违约，要求***承担未完成的工程款，其另请他人完工所支付的费用应由***承担的请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决并无不当。 综上所述，上诉人蓝晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5903元，由云南蓝晖农业开发有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十一日 书记员***