南京苏电联能源设备有限公司与贵州电力工程建设监理公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民事判决书 （2014）筑民一初字第30号 原告南京苏电联能源设备有限公司，住所地江苏省**京市下关区和燕路**号。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，贵州圣伦达律师事务所律师。 委托代理人***，男,1974年11月3日出生，南京苏电联能源设备有限公司行政主管，住江苏省**京市。 被告贵州电力工程建设监理公司，住所地贵州省贵阳市粑粑街**号。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，贵州北斗星律师事务所律师。 委托代理人***，男，1970年6月1日出生，汉族，贵州电力工程建设监理公司企管部副主，住贵州省贵阳市**明区区。 第三人江苏众志城人力资源管理有限公司。具体自然状况信息不详。 原告南京苏电联能源设备有限公司（以下简称南京苏电联公司）诉被告贵州电力工程建设监理公司（以下简称贵州电力监理公司）以及第三人江苏众志城人力资源管理有限公司（以下简称江苏众志城公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2013年11月20日作出（2013）筑知民初字第325号民事判决。贵州省高级人民法院于2014年8月8日作出（2014）黔高民终字第8号民事裁定撤销上述判决并将全案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭进行了审理。原告南京苏电联公司委托代理人***、***，被告贵州电力监理公司委托代理人***、***到庭参加了诉讼，第三人江苏众志城人力资源管理有限公司经公告后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南京苏电联公司向本院提出诉讼请求判令：1、被告立即一次性支付拖欠的技术服务费用人民币1636880元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:原、被告于2006年5月18日签订了书面的《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》，约定由原告为贵州发耳电厂脱硫装置建设工程的监理工作提供技术服务，服务时间为2006年6月至2009年10月，被告支付给原告服务费用为被告与业主所签订本项目监理合同总额的80%（被告与业主所签订本项目监理合同总额为人民币259万元，服务费用即为207.2万元）。事实上，该项目至2010年7月才竣工，原告也为此多提供了9个月的服务期限，但是被告仅于2008年12月、2009年9月累计支付给原告服务费用435120元，尚欠1636880元至今未支付。原告无数次向被告催要，被告均找种种理由一再推诿。 被告贵州电力监理公司辩称,原、被告双方签订的《技术服务协议》是无效合同，其内容已被《咨询服务协议》及《派遣协议》共同取代；被告已经根据《咨询服务协议》和《派遣协议》约定，全面适当的履行了付款义务；原告未提供证据证明其已经履行了《技术服务协议》约定的义务。 第三人江苏众志城人力资源管理有限公司未到庭陈述意见。 原告苏电联公司为支持其诉讼请求，原一审时向本院提交了如下证据材料： 第一组证据：1、企业法人营业执照（副本）复印件；2、组织机构代码证复印件；法定代表人身份证明书；法定代表人身份证，拟证明原告主体适格。 经质证，被告对该组证据无异议。 第二组证据：贵州电力工程建设监理公司工商登记信息表，拟证明被告主体适格。 经质证，被告对该组证据无异议。 第三组证据：1、贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议原件；2、被告与贵州西能电力建设有限公司签订的监理合同复印件，拟证明原被告履行的是服务协议，合同约定的服务期限是从2006年6月到2009年10月。 经质证，被告对监理合同真实性无异议，对上面所列的金额也没有异议，对于技术服务协议真实性无异议，确实系原、被告双方签订的，但是该服务协议签订后，在年底国家审计署审计中，被认为是实质的监理转包合同，违背了国家法律的禁止性规定，是无效的，也禁止我们履行，所以该服务协议实际未履行。 第四组证据：西能电力建设公司支付给被告监理费用的相关支付凭证复印件，总共十张，金额为259万元。证实西能公司已经将监理费用支付给了被告，拟证明监理合同已经履行完毕。 经质证，被告认为该证据均是复印件，原告不能说明证据来源，且该证据不能证明西能公司向被告所支付的款项就是本案所涉监理合同的款项，被告与西能公司有近三十个项目，不能证明是付哪个项目的款。 第五组证据：贵州发耳公司的验收交接书复印件、工程峻工证明书复印件等证据，拟证明原告已按照2006年签订的协议，履行了相应的义务。 经质证，被告对于验收交接书、工程峻工证明书、水处理系统的交接签证、1085米烟道连接会审记录复印件的真实性无异议。但被告认为，在这些文件中，总共出现了原告方的三个人，即***、***、***，本案是一个二百多万元的监理工程，就只派了三个人就完成了，这是不可能的，另外此三人被告只看到了付款记录，没有看到相关的社保等，不能仅以此就认定是原告的员工。对于汇款记录，只能证明汇款人与这三个人在此时间段有资金联系，不能证明其他。另外，一个监理项目所完成的标志并不是仅以峻工验收上签几个字就可以了，这个恰可以证明原告未履行合同。 第六组证据，记账凭证原件一份，系***2006年7月24日从南京到六盘水的火车票一张，拟证明***等人是原告公司的员工，为本案所涉的技术服务协议工程出差的费用都在原告公司报销。 经质证，被告认为不能达到原告的证明目的，不能仅凭给***报过账，就证明是原告的员工。 第七组证据，江苏南京市服务业通用发票五张；建设银行、中国人民银行银行支付凭证，拟证明被告累积支付原告服务费435120元，尚欠1636880元。 经质证，被告认为对其付款给被告没有异议，但认为不是依据本案的服务合同付的款，是根据其他的合同所付的款项。 被告贵州电力监理公司为支持其答辩主张，原一审时向本院提交了如下证据材料： 第一组证据：合同十份，包括《发耳电厂脱硫工程监理合同》、《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》、《发耳电厂（4×600MW）燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程施工监理技术咨询服务合同》、《人才派遣协议》；《纳雍发电一厂脱硫工程监理合同》、《技术咨询服务合同》、《人才派遣协议》；《国电安顺发电有限公司脱硫工程监理合同》、《技术咨询服务合同》、《人才派遣协议》。拟证明1、原被告所签署的《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》在签署后并未实际履行，双方就发耳电厂脱硫装置建设的技术服务已另行签署了《发耳电厂（4×600MW）燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程施工监理技术咨询服务合同》，就发耳电厂脱硫装置建设的人员服务已由原告所推荐的江苏众志诚人力资源管理有限公司签署《发耳电厂（4×600MW）燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程人才派遣协议书》。2、原、被告双方间关于技术服务内容及费用应以《技术服务协议》的内容为准，关于人员服务的内容应以《人才派遣协议》为准。3、双方还有多个项目的合作，均以此方式进行。 经质证，原告认为：1、对三份没有原件的技术咨询服务合同，真实性无法判断，不予质证；2、对于被告与西能公司的监理合同，真实性无异议，该协议证明了监理合同主合同金额为259万元；3、被告与国电安顺签订的监理合同与本案无关，不予质证；4、三份人才派遣协议书与本案无关，且签订的单位不是原告，也不是原告推荐或者委托的；5、如果要判断合同的效力，不是说审计单位的审查就无效，是应当根据合同法的规定来进行判断。就算无效，但已经实际履行，被告应当支付相应的款项。 第二组证据：被告就发耳电厂脱硫工程技术服务向原告支付技术服务费用的相关单据，拟证明被告已根据双方所签署的《技术服务协议》的约定向原告支付了全部服务费用（合同约定为62.16万元，已支付了858360元）。 经质证，原告认为：1、对于付款中的第三项及第五项没有异议；2、第一项与本案无关；3、第二项没有原件，不予质证；4、第四项真实性认可，但是该款项并不是付给本案项目的。 第三组证据：原告就发耳电厂脱硫工程人员服务向原告支付劳务费用的相关单据，拟证明被告已根据所签署的《人才派遣协议》的约定支付江苏众志诚公司15307492元，履行了全部劳务费用。 经质证，被告认为江苏众志诚公司与本案原告没有关联，被告是支付给江苏众志诚公司的款项，与原告无关。 本案重审庭审中，原告南京苏电联公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 第一组证据包括***《监理劳务协议书》2份、***《监理劳务协议书》；***《监理劳务协议书》、《苏电联贵州电建监理公司野马寨、发耳电厂脱硫项目部2006年10月份人员考勤表》，拟证明其公司根据2006年5月18日签订的《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》的约定，聘请工作人员承担贵州发耳电厂脱硫工程监理工作。 经质证，被告贵州电力监理公司认为《劳务协议》真实性不予认可，就算是真实的，聘用日期是2006年7月到12月，一个如此重大的项目，这么短的聘用期限是不可能完成的；***签协议的时候并没有退休，应该有社保证明，对方没有提供，真实性不予认可；***也无法确定真实性，考勤表没有盖章，真实性不予认可。 第二组证据包括《重要工程开工报审表》、《专业施工组织设计/重大施工技术方案报审表》、《工程开工报告》《设计变更通知单》、《贵州电力设计研究院设计变更通知单》《工作联系单》、《监理工作联系单》《专业/系统图纸会审记录》、《发耳电厂1＃脱硫装置及公用系统缺陷处理协调会会议纪要》、《发耳电4×600W机组烟气脱硫工程试运指挥组会议纪要》、《签到表》、《发耳电厂3#脱硫装置整套试运指挥部第一次会议纪要》、《发耳电厂4×600W新建工程3#脱硫装置试运指挥部签到表》、《发耳电厂3#FGD168小时整套试运消缺专题会会议纪要》《施工质量不符合项整改通知单（存根）》、《2#吸收塔浆液区二次防腐的质量意见》、《通知》、《发耳电厂4×600MW机组烟气脱硫工程调试措施2号FGD整套启动》、《发耳电厂4×600MW机组烟气脱硫工程调试措施2号FGD吸收塔系统》、《发耳电厂4×600MW机组烟气脱硫工程调试措施2号FGD冷态通风》、《发耳电厂4×600MW机组烟气脱硫工程调试措施3号FGD整套启动》、《发耳电厂4×600MW机组烟气脱硫工程调试措施3号FGD冷态通风》、《贵州发耳电厂4×600MW新建工程1#脱硫装置整套试运及移交试生产签证书》、《发耳电厂3#机组烟气脱硫工程烟气脱硫装置168小时验收交接书》、《发耳电厂新建（4×600MW）脱硫工程调试措施烟气脱硫工程调试大纲》、《发耳电厂组烟气脱硫工程废水系统验收交接书》、《工程竣工验收证明书》等，拟证明原告聘请的工作人员在发耳电厂脱硫工程中实际履行监理工作内容、职责的相关情况，进而说明原被告双方实际履行的是双方于2006年5月18日签订的《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》，原告已经完全履行协议约定义务，被告理应根据上述协议之约定，支付剩余技术服务费。 经质证，被告贵州电力监理公司认为《开工报审表》有***的签字，但是我们不知道这个人,《整改通知单》的日期，和他们与***签的服务协议时间不吻合。***后面还在09年签过一份会议纪要,在2010年《发耳电厂脱硫工程验收交接书》上也有***的签字。在签名的时候前面加的单位都是被告的名字，如果他们提供技术服务，不应该前面加我们公司的名字,《技术服务协议》中约定对方不按时将技术资料移交给我们，我们可以暂不支付费用。 重审中，本院询问原被告双方是否申请追加江苏众志城公司参与诉讼，双方均表示不予申请；根据案情，本院又要求双方提供江苏众志城公司的自然状况，原告以不了解该公司为由拒绝提供也不愿意登报公告送达庭前文书，被告以签订劳务派遣协议时都是原告方代为去找第三人盖章的，与第三人之间没有直接接触为由表示无法提供第三人的自然状况信息。本院选择直接在本院公告栏进行公告送达开庭法律文书。 经审理查明，2006年5月18日，原告南京苏电联公司为乙方、被告贵州电力监理公司为甲方，双方签订了《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》一份，该协议载明：“因贵州发耳电厂配套脱硫装置工程监理需要，乙方向甲方在施工监理过程中提供若干名各专业的技术人员进行监理服务工作。为明确责任，相互配合，经双方协商同意，订立协议如下：1、工作内容1.1乙方工作人员在甲方的领导和管理下，参加本工程的监理工作，并履行现场监理的职责；1.2乙方负责编制、整理符合甲方要求的监理资料。2、服务时间：2006年6月至2009年10月。3、甲、乙方责任3.1甲方3.1.1提供乙方开展监理服务工作所需要的各种表式及其它有关资料，并对所提供资料的准确性负责；3.1.2负责与建设单位和施工单位在提供现场办公、住宿、生活、通讯等方面的协调安排；3.1.3按期支付双方商定的技术服务费。3.2乙方3.2.1提供的工程技术人员应经业务培训合格或具有相应的技术职称；3.2.2应运用合理的技能为甲方提供与其技术水平相应的技术服务，帮助甲方实现工程预定目标；3.2.4工程竣工验收合格后，应在30天之内将有关技术资料移交给甲方。4、服务费用及结算方式：服务费用为甲方与业主所签订本项目监理合同总额的80%。本协议签订后，甲方向乙方先付合同总额的10%作为预付款，从2006年7月起，根据工程施工情况按季度向乙方支付服务费，待支付至合同包干费的90%时停止向乙方支付费用，剩余费用待工程全部竣工验收合格并有关资料移交后结清。5、违约责任及协议变更、终止5.1如果乙方不能按期向甲方移交齐全的技术资料，甲方将暂时不支付乙方的剩余技术服务费用。5.2当任何一方提出申请并经双方书面同意后可对本协议进行更改。6、本协议其他未及事宜由双方协商解决或按照《合同法》执行；如果一方违约，则由违约方承担责任，并赔偿所带来的一切损失。7、本协议一式肆份，甲、方双方各执贰份。本协议经双方法定代表人或授权代理人签字盖章后生效，技术服务资料移交，费用结清后即终止。”2006年6月26日，被告贵州电力监理公司与贵州西能电力建设有限公司签订《发耳电厂燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程施工合同监理合同》，约定贵州电力监理公司为贵州西能电力建设有限公司承担发耳电厂燃煤机组新建工程烟气脱硫岛EPC工程施工监理服务，中标价款为259万元。中标监理服务时间自2006年6月30日到2009年10月30日。双方还就监理单位的职责及服务范围、报酬和支付等进行了约定。原告主张其与被告签订《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》之后，其已经按照合同的约定全部履行了合同义务，但是被告只支付435120元服务费用以后，没有按照合同的约定履行全部付款义务故提起诉讼并提出如前诉讼请求。被告认为双方的合同并没有实际履行，原告亦无证据证实其已履行了合同义务，双方所签订的该《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》系无效合同，被审计部门指出以后其内容已被双方签订的《咨询服务协议》以及第三人江苏众志城公司与被告贵州电力监理公司签订的《派遣协议》共同取代，其已将相关款项支付给了原告及第三人江苏众志城公司。另查明，原告苏电联公司与被告贵州电力监理公司在本案所涉工程的同一时期，还有多个项目的合作。再查明，原告南京苏电联公司营业执照上所载的经营范围为：“电力、化工、自动化设备的制造、销售、安装、维修：热能工程技术服务及检修、技术服务。” 本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”本案中原告南京苏电联公司与被告贵州电力监理公司双方签订的《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》，名称虽然是技术服务协议，但是其协议的内容却是由南京苏电联公司履行贵州电力监理公司承接的全部监理工作，并收取贵州电力监理公司与业主签订本项目监理合同总额的80%的费用。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。”本案中原告南京苏电联公司与被告贵州电力监理公司双方签订的《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》实质就是监理合同的全部转包。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”《中华人民共和国建筑法》第三十四条第一款、第四款规定：“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。”本案中原告南京苏电联公司与被告贵州电力监理公司签订的《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》将被告贵州电力监理公司承担的监理工程全部转包给原告南京苏电联公司，违反了法律的强制性规定，该合同系无效合同。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中原告南京苏电联公司与被告贵州电力监理公司签订的《贵州发耳电厂脱硫装置建设工程技术服务协议》系无效合同，双方均有过错，如合同全部履行完毕，被告应当对原告的损失承担相应的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，原告应提交证据证实双方的合同履行情况，审理中原告提交的证据尽管可以说明其履行了部分工作任务，但不能证实其履行合同的程度、工作量的多少与工作成果的价值，工程竣工验收合格后，原告也没有在30天之内将有关技术资料移交给被告，原告所提交的证据并不能证实双方的协议已经履行完毕,原告主张按照无效协议结算支付服务费用,没有事实和法律依据。根据原告方认可已经获得435120元服务费用的陈述,而原告也没有举证证明其实际损失的数额超过被告已付的上述费用,根据合同法关于无效合同法律后果的规定,原告的诉讼请求缺乏证据支撑，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第三百五十六条，《中华人民共和国建筑法》第三十四条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，并经本院审判委员会讨论决定，缺席判决如下： 驳回原告南京苏电联能源设备有限公司的诉讼请求。 案件受理费19459元，由原告南京苏电联能源设备有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年十一月二十五日 书记员***