某某、安徽勋成建筑工程有限公司等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2021）皖13民终3088号 上诉人（原审原告）：***，女，1982年7月10日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：***，安徽径桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽勋成建筑工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区建安路B1-2号，统一社会信用代码91340600MA2P00FT6L。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽烁光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽烁光律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：萧县王寨镇人民政府，住所地安徽省萧县王寨镇，统一社会信用代码113413220031964409。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 上诉人***与上诉人安徽勋成建筑工程有限公司（以下简称勋成公司）、被上诉人萧县王寨镇人民政府（以下简称王寨镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持***主张的全部竞标费用、代缴税款、评估费用及停工损失（上诉金额529209元）；勋成公司、王寨镇政府承担全部诉讼费、保全费及评估费用；庭审期间，***撤回对竞标费用的上诉请求。事实与理由：1.本案发回重审前，原判决查明认定勋成公司向***支付代垫的投标费用80500元及税款82904元，合计163204元，勋成公司判决后未提出上诉，表明认同原判对该部分费用的判决，属无争议事项，重审程序对该部分应予以维持。2.根据***与勋成公司签订的《协议》,勋成公司将中标的王寨镇政府项目交由***施工,仅提取中标价款的2.5%管理费(共计59950元)。***在签订协议后,垫付了工程前期所有的资金,包括但不限于投标费用、工程税款、钢材采购款,勋成公司在整个项目中仅出具了资质。在施工中,***在无任何过错的情况下,勋成公司长期扣留业主支付项目款项,拒不向***支付任何工程款,且另行安排其他班组人员强行进场施工,导致***不得不停工并退场，勋成公司构成违约。根据王寨镇政府提供的审计结果备案表,案涉项目最终审定额为2367349.04元,且该款项均已向勋成公司支付。考虑到***前期承担的资金成本、对外签订采购合同的违约金及项目利润,特别是勋成公司的严重违约行为,依据《民法典》关于合同违约责任的规定,***有权要求勋成公司按照项目审定金额30%范围内承担损失赔偿责任,否则不足以弥补***在整个项目的付出。 勋成公司辩称，1.对于投标费及税款数额系***支付，勋成公司无异议，但不应由勋成公司全部承担，应按照双方应分得的工程款进行分摊。2.案涉协议已被认定无效，不存在承担违约责任问题；***与勋成公司签订的协议未约定工程款支付方式，更未约定在何种情况下***有自动停工权利，案涉纠纷产生系***停工并安排施工人员及设备离场导致，不存在损失，即使存在也是***未安排好，应由自己承担。 王寨镇政府辩称，***对一审关于王寨镇政府的判决部分予以认可。尽管***将王寨镇政府列为被上诉人，但王寨镇政府与***之间没有合同关系，王寨镇政府按照合同约定向勋成公司支付完毕工程款，***要求王寨镇政府承担责任无事实依据，一审判决正确，请依法予以维持。 勋成公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新判决；2.一二审诉讼费由***承担。事实与理由：1.一审法院依据安徽淮海建设咨询有限公司作出的皖淮基鉴字【2020】131号鉴定报告判令勋成公司向***支付410993.33元工程款错误，该鉴定报告不应作为认定本案事实的证据。鉴定报告鉴定依据第二项载明：“（工程量）与萧县法院及建设方共同进行现场勘查核实计算”。***仅仅完成工程的一部分,案涉工程是勋成公司最终完成。鉴定机构会同萧县人民法院及建设方进场评估时案涉工程已完工,***终止施工离开现场时,上述三单位均不在现场，无法确认***施工部分，且***施工的部分都在地下,即使有图纸佐证鉴定起来也有难度,鉴定机构对***施工的工程量评估与***实际的施工量相差过大,勋成公司不认可。2.鉴定报告工程价410993.33元里包含税金28295.13元（不包含大演武生产车间基础已施工部分造价的税金),税金***并未另行缴纳,要求勋成公司向其支付没有依据。3.鉴定结论完全按照正常有资质企业施工标准进行,事实上***只是无资质的个人,施工时间又短,很多被鉴定的项目根本不存在,导致鉴定结论远大于其实际施工量。4.鉴定依据中的第四项“材料调整”、执行萧县2020年9月信息价进行调整错误。***施工时间是2018年,且仅施工不到一个月的时间,不存在材料价格过度升高或降低需要进行材料调整的情形,即使需要调整也不应该用2020年9月的信息报价进行调整。5.勋成公司在***停工后为了避免之后因工程量问题产生纠纷,于2018年11月22日会同建设单位、监理单位现场对***施工量现场固定证据,经三方对***施工的第一现场进行测量并用文字的方式记录下来,现场测量的三方均加章签名,***施工的工程量固定后,再按照当时的人工费、材料费计算得出的工程价为195110.29元。鉴定报告鉴定的工程价410993.33元是之前三方计算的工程价的两倍,显然不客观。综上,安徽淮海建设咨询有限公司作出的“皖淮基鉴字【2020】131号鉴定报告”鉴定依据错误,导致鉴定结果不客观、不真实,一审法院依据该鉴定报告判令勋成公司向***支付工程款410993.33元严重侵犯了其的合法权益。补充：1.一审适用民法典第五百七十九条、第一百一十八条判令***支付工程款错误，应适用民法典第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条的规定。2.一审认定2018年12月7日王寨镇政府拨付工程款72万元错误，实际拨款日期是2018年10月16日。 ***辩称，1.勋成公司关于工程造价鉴定报告的上诉理由，其答辩意见同一审对工程造价鉴定结论的质证意见。2.2018年12月16日是开票日还是拨款日，***不清楚。3.本案基本事实认定清楚的情况，部分法条引用错误并不影响判决结果。 王寨镇政府述称，维持一审对王寨镇政府的判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判决解除***与勋成公司于2018年11月13日签订的《协议》；2.判令勋成公司支付拖欠工程款72万元及相应利息（以欠付工程款款为基数，按照同期同类银行贷款利率，自2018年11月17日起计算至付清款之日止），并承担诉讼费用；3.判令勋成公司承担赔偿停工损失暂定50万元（包括但不限于停工期间的人员工资、机械租赁费用及钢结构预付款，具体以鉴定机构的结论为准）；4.判令勋成公司返还代为缴纳的投标费用80500元及代缴税款82904元；5.判令王寨镇政府在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：王寨镇政府为××镇××村扶贫工厂建设厂房进行采购，经竞标评审程序确定勋成公司为该项目供应商。2018年10月25日，勋成公司与王寨镇政府签订了《××镇××村扶贫工程建设项目施工合同》（下称施工合同），载明了工程名称、工程地点、资金来源，合同工期为2018年10月25日-2018年12月15日总计50天，合同价为2398000.97元，并对其他权利义务进行了约定；其中承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工。确保质量和安全，不进行转包及违法分包；付款方式为主体完工付合同价款的50%，工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，经审计决算后付至审定价的97%，余额3%作为质量保证金，质保期1年后付清。随后双方又签订《补充协议》，对图纸设计中的窗户及扶贫工厂室内地坪施工以及产生费用承担进行补充约定，且约定为保证工程进度，施工方机械进场预拨30%工程款等等。该中标工程由***代为缴纳了竞标费用80500元；勋成公司申请王寨镇政府预拨付工程款72万元，开具了2018年11月7日工程款发票72万元，且由***代为缴纳国税款69262.14元、地税款13642.33元；萧县财政局国库支付中心于2018年11月16日出具了财政直接支付凭证。***于2018年10月25日即组织资金、人员、设备对工程项目进场施工；2018年11月13日，勋成公司与***签订《协议》，载明勋成公司将××镇××村扶贫工厂建设项目交给***承建，勋成公司按照中标价款2398000元的2.5%收取***管理费，管理费为59950元，工程税款由***缴纳等等。2018年12月7日，王寨镇政府拨付工程款72万元，但勋成公司收取后没有支付***，双方发生矛盾，***撤出施工现场；后期工程由勋成公司继续负责施工完工，并经萧县审计局审计施工合同的实际工程价款应为2367349.04元，截至2019年4月28日前王寨镇政府已全部支付该审计价款。一审审理期间，***申请对案涉实际施工的工程量造价及停工损失予以鉴定评估，根据司法鉴定评估程序安排，安徽淮海建设咨询有限公司于2020年10月21日作出皖淮基建字［2020］131号鉴定报告，确定***对××镇××村扶贫工程基础已施工的部分造价合计为410993.33元；***支付司法鉴定评估费用30000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，勋成公司与***签订的案涉《协议》违背案涉施工合同的承诺内容，且***没有建筑施工资质，应属于无效合同，自始没有法律约束力，***诉讼请求判决解除该《协议》无法律依据，不予支持。但***作为实际施工人完成了部分工程施工，勋成公司仍应承担民事责任，据实支付相应工程价款；根据司法鉴定确认***实际施工完成工程量折合工程价款为410993.33元，勋成公司应给付该工程价款。***要求判令勋成公司支付停工损失，没有事实依据，不予支持。***代为缴付的竞标费用80500元，系勋成公司在投标过程中应承担的费用，应当返还给***。***代缴税款82904元，可按照实际应得工程价款与施工合同价款比例标准核算承担约为14209元(410993元÷2398000元×82904元)，余额68695元(82904元-14209元)应由勋成公司予以退还。因王寨镇政府与***之间没有合同关系，且王寨镇政府已向勋成公司支付完毕施工合同价款，***要求判令王寨镇政府在欠付工程款范围内对勋成公司承担连带清偿责任，没有事实依据，不予支持。案涉司法评估费用30000元系***预缴申请费项目，属于直接损失费用，因案涉协议未履行完毕，双方不能协商核算确定实际施工工程价款，本案通过司法鉴定途径确定，对该项损失费用应由双方分担，各负担15000元。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、勋成公司于判决生效后十日内给付***工程价款410993.33元；二、勋成公司于判决生效后十日内返还***垫付的竞标费用80500元、税款68695元及负担司法评估费用15000元，合计为164195元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17251元，财产保全费5000元，合计为22251元，由***负担11945元，勋成公司负担10306元。 二审期间当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，安徽淮海建设咨询有限公司于2020年10月21日作出皖淮基建字［2020］131号鉴定报告，确定***对××镇××村扶贫工程基础已施工的部分造价合计为410993.33元，其中包含税金33938.46元。 本院认为，归纳诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.***上诉主张的税款、评估费用以及停工损失能否得到支持；2.安徽黄海建设咨询有限公司关于***施工工程造价的鉴定意见能否作为本案的定案依据；3.一审法院适用法律是否不当。 关于停工损失。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案***主张因勋成公司领取工程进度款后，未按时将款项向其支付，导致其停工，勋成公司应承担因违约造成的停工损失。经审理查明，***与勋成公司签订的协议中对工程款支付时间无明确约定，萧县财政局国库支付中心拨付的第一笔工程款时间为2018年11月16日，2018年12月7日，王寨镇政府拨付工程款72万元，***认可其进场施工时间为2018年10月25日，停工时间为2018年11月17日。因此，***认为系因勋成公司未按约支付工程款违约，应赔偿其停工损失的主张，无事实依据，本院无法予以采信。如上述分析，本案无法认定因勋成公司违约造成***停工，且***停工撤场时，因案涉协议并未履行完毕，双方亦未确认***已施工内容，故一审判决双方平摊因司法鉴定产生的评估费，并无不当，本院予以维持。 关于***代缴的税款问题。一审期间，经***申请，安徽淮海建设咨询有限公司于2020年10月21日作出皖淮基建字［2020］131号鉴定报告，确定***对××镇××村扶贫工程基础已施工的部分造价合计为410993.33元，其中包含税金33938.46元，即***已施工部分的税金为明确且已包含在工程造价中，一审按照***实际应得工程价款与施工合同价款比例标准核算***应承担税金不当，本院予以纠正。因***与勋成公司协议约定工程税款由***缴纳，因此***应承担税金金额为33938.46元，余额48965.54元（82904-33938.46）应由勋成公司予以退还，勋成公司该节上诉理由成立，本院予以支持。***以本案发回重审前，原判决查明认定勋成公司向***支付代垫的投标费用80500元及税款82904元，合计163204元，勋成公司判决后未提出上诉，据此认定税款82904元均应由勋成公司承担，无法律依据，本院不予采纳。 关于鉴定意见能否作为定案依据问题。因***停工撤场时，双方并未对***已施工内容进行确认，***对勋成公司主张的实际施工内容及工程造价不予认可，经当事人申请，一审法院委托第三方鉴定机构予以鉴定。该鉴定报告显示鉴定系依据施工图纸及与建设方现场勘查核实计算，虽勋成公司对该鉴定不予认可，但未能提供有效证据予以推翻该鉴定结论，且鉴定机构根据案涉工程实际情况，考虑六个行政村购料运距不同，采用审计期间市场材料价格进行审计，一审法院予以采纳，并无明显不当。 关于法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案工程施工时间为2018年，应适用当时法律及司法解释的相关规定，一审法院适用民法典相关规定确有瑕疵，本院予以纠正。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。勋成公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2173号民事判决第一项、第三项，即“一、安徽勋成建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付***工程价款410993.33元”、“三、驳回***的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2173号民事判决第二项“安徽勋成建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还***垫付的竞标费用80500元、税款68695元及负担司法评估费用15000元，合计为164195元”为“安徽勋成建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还***垫付的竞标费用80500元、税款48965.54元及负担司法评估费用15000元，合计为144465.54元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17251元，财产保全费5000元，合计为22251元，由***负担11945元，安徽勋成建筑工程有限公司负担10306元。二审案件受理费16557元，由***负担7465元，安徽勋成建筑工程有限公司负担9092元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十月八日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。