百思特建设股份有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫02民终2516号 上诉人（原审原告、反诉被告）：百思特建设股份有限公司，住所地江西省南昌县河洲路398号千亿建筑科技产业园53号地块。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南智***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南智***事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1983年6月27日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。 委托诉讼代理人：***，河南德冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南德冠律师事务所法律工作者。 上诉人百思特建设股份有限公司（以下简称百思特公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省**县人民法院（2022）豫0223民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 百思特公司上诉请求：一、撤销**县人民法院（2022）豫0223民初2975号民事判决，改判支持其诉讼请求，驳回***的反诉请求或者发回重审（不服金额4,016,667．77元）；二、一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院***赟国际工程有限公司（以下简称中赟公司）出具的鉴定意见作为裁判依据错误。理由如下：1．中赟公司根本就没有工程造价咨询企业资质证书，鉴定负责人员***没有资质。中赟公司资质证书显示其资质有效期为三年，即自2019年1月1日-2021年12月31日，负责人***的注册造价工程师资质证书中显示有效期至2021年12月31日，涉案工程鉴定时间是2022年8月份，中赟公司在没有任何鉴定资质的情况下做出司法鉴定。根据《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号颁布，住房和城乡建设部令第24号、第32号修订）第4条、第6条、第8条、第19条规定，工程造价鉴定机构应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。因此，该鉴定意见书因违反造价鉴定规范，不应当作为本案定案依据。2．中赟公司的鉴定意见书作出的附加工程量部分是根据***提供的百思特公司项目部相关人员签字，但百思特公司项目部相关人员签字违反《架子工班组承包协议》约定。根据该协议第六条第一、三款约定，在工程量清单上并无商务经理***等人的签字，也没有材料员签字和项目印章，百思特公司项目部相关人员签字不完整，违反协议约定。根据该协议第四条承包范围及具体内容约定，***承包的范围包含所有需要架子搭设的施工区域、临边围护等以上均是包含在合同施工范围内，不存在协议之外的附加工程量部分。一审法院认定存在附加工程量属于认定事实错误。3．对于中赟公司的鉴定意见书选择性鉴定意见2支模架工程量，百思特公司认为并不包含中空部分面积。因涉及到的施工区域垃圾坑内坑没有屋顶，施工中是无需支模架的，通过现场施工照片看到垃圾坑内的架子特征并非是支模架，仅因为中间的架体跨度大而作为连接固定作用，不是支模架，不能按照支模架计算造价。一审法院以支模架计算该部分工程量属于认定事实错误。4．因涉案《架子工班组承包协议》无效且双方对协议中约定的单价争议巨大、无法达成一致意见，一审法院同意百思特公司对工程造价进行鉴定，鑫诚国际工程咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）出具的鉴定意见书载明了涉案工程的造价分别按照定额计价2,162,356.91元，按照合同单价4,917,054.3元。再结合江西电建对涉案工程进行预结算，涉案工程预结算金额为2,956,516.96元。因涉案合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，是不受法律保护的。双方也均不能从中获得超出合同有效时的利益。根据百思特公司与江西电建的预结算金额为2,956,516.96元，而百思特公司已经支付给了***4,200,000元的工程款。***已经获得了远远超过江西电建和百思特公司预结算的工程款，对百思特公司显失公平，扰乱建筑市场价格规律。二、鑫诚国际工程咨询有限公司出具的鉴定意见书更加具有合法性、客观性、真实性，应当作为裁判依据。在首次鉴定后，因双方争议巨大且中赟公司没有鉴定资质情况下，一审法院准许百思特公司申请对工程造价鉴定。但在第二次鉴定意见出具后，一审法院却完全无视该鉴定意见，直接采纳首次鉴定意见，明显是错误的。三、一审法院依据《架子工班组承包协议》约定的单价进行裁判，属于认定事实错误。根据法律规定，合同当事人在订立合同时应当遵循法律规定，减少无效合同的产生。如果产生无效合同，就应当根据过错程度赔偿对方损失。根据百思特公司在一审中提交的一系列附近区域、相同类型的施工合同以及相似判例，均可以得出涉案协议约定的单价是远远高于市场价格且涉案的协议未经百思特公司公司内部审批，在案发前百思特公司也并不知情，况且***对于其没有施工资质承包涉案的工程是明知的。鉴于涉案《架子工班组承包协议》因违反法律的强制性规定属于整体无效，协议约定单价也一并无效，且协议约定的单价远远超过了市场价，一审法院直接按照协议单价进行裁判，既不符合市场价值规律，也侵害了百思特公司合法权益。四、因《架子工班组承包协议》无效，***只能主张施工成本价，无权要求支付利润、利息等。根据鑫诚公司的鉴定意见中的定额计价即成本价为2,162,356.91元，因此超出该金额的利润部分不应当支持。五、百思特公司一审提交的罚款通知单、架子工仓库材料领用登记表载明了***班组因违反施工规定被罚款500元和***尚有价值5,265元的仓库材料未退还，罚款金额和仓库材料在判决时未抵扣工程款。六、百思特公司在将架子工程发包给***之前，已将该工程承包给他人施工了190,000元的工程量，一审判决对该190,000元没有扣除是错误的。一审判决适用原建设工程解释一、二属于适用法律错误。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持百思特公司的上诉请求。 ***辩称：一、中赟公司做出的鉴定意见程序合法，鉴定结论合理。1．中赟公司具有鉴定资质。根据国发【2021】7号文件要求，自2021年7月1日起，住房和城乡建设主管部门停止工程造价咨询企业资质审批，工程造价咨询企业按照其营业执照经营范围开展业务，行政机关、企事业单位、行业组织不得要求企业提供工程造价咨询企业资质证明。中赟公司按照其营业执照经营范围开展工程造价咨询业务符合法律规定。鉴定负责人***的执业有效期至2025年12月31日。2．附加工程量单据均****公司项目人员签字确认，且百思特公司未对第一次鉴定结论提出异议，已认可鉴定结论中的附加工程量。3．双方在鉴定勘验笔录中均确认“垃圾坑内架提供材料、垃圾坑外架由***搭设，内架提供脚手架材料、垃圾坑0.00米以上为内架”，说明双方均认可***已按照合同提供了垃圾坑内架搭设材料，中赟公司结合建筑面积＋支撑实际搭设面积确认外架和支模架工程量，符合实际情况。二、《架子工班组承包协议》单价系***和百思特公司的真实意思表示，一审法院以此单价确认工程款，于法有据。三、鑫诚公司无工程造价咨询企业资质证书，无相应资质，不具有鉴定资格，鉴定结论不合法。四、百思特公司明知***无施工资质仍签署承包协议，对于案涉合同的无效其存在过错。双方合同约定的价格是最能反映双方利益，一审判决从工程交付之日后计算利息符合法律规定。五、百思特公司提交的罚款通知单无签发单位，签字人员无罚款资格，仅为百思特单方书写。材料领用登记表系百思特公司单方制作，无***签字确认，一审法院未予扣减并无不当。六、***主张的工程款仅包含***施工的部分，并不包含百思特公司所述的承包给他人施工的部分。对于***施工的区域，在鉴定过程中双方已进行过确认，现场勘验记录时***已将其未施工的部分进行陈述，在鉴定结果中已进行扣除，百思特公司所述的190,000元并不包含在***施工工程量中，不应当另行扣除。综上，请求法院驳回百思特公司的上诉请求。 百思特公司向一审法院起诉请求：1．确认双方于2021年3月28日签订的《架子工班组承包协议》无效；2．判令***退还工程款3,268,316.81元；3．诉讼费、鉴定费由***承担。 ***向一审法院反诉请求：1．判令百思特公司支付工程款3,560,856．88元；2．判令百思特公司以3,560,856.88元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率1倍标准支付自2022年1月1日起至实际付款之日止的利息（暂计算至2022年6月24日为63,168.63元）；3．依法判令百思特公司承担反诉费、保全费、鉴定费等全部费用。 一审法院认定事实：2021年3月28日，百思特公司河南**县生活垃圾焚烧发电厂项目部经理***与***签订一份《架子工班组承包协议》，***以包工包料的方式，承包百思特公司分包的河南**县洧川静脉产业园的**县垃圾焚烧发电PPP项目主厂房及附属生产工程区域内全部建筑工程及结构工程所有需要进行架子搭建的施工区域的所有外架搭设（不包含支模架搭设安装）及各种防护设施的搭设。签订该协议时，加盖百思特公司河南**县生活垃圾焚烧发电厂项目部专用章，该章中注明签订合同及经济往来无效，***无施工资质。签订协议后，***进行了施工，案涉工程已于2021年12月1日投入使用。2021年4月至2022年4月，百思特公司共向***支付工程款4,200,000元（其中3,100,000元直接支付给***，1,100,000元支付给河南保江消费器材有限公司，***认可系其二程款的一部分）。 对有争议的证据和事实，结合双方的诉讼请求及争议焦点，一审法院认定如下：一、关于***施工工程量问题。2022年8月12日，一审法院依***申请委***公司对“**县垃圾焚烧发电PPP项目主厂房及其附属生产工程”中***已施工的工程量进行鉴定。2022年12月12日，中赟公司作出河南**县垃圾焚烧发电PPP项目主厂房及其附属生产工程架子工工程造价鉴定意见书，形成两部分鉴定意见：（一）***施工工程量清单内部分，由两部分组成：第一、确定性意见。汽机房和焚烧厂房（除渣间除外）以外的单位工程。1．外架工程量为15779．71平方米；2．支模架工程量为21908.04平方米。第二、供选择性意见。汽机房和焚烧厂房（除渣间除外）两个单位工程：1．外架工程量为17421.30平方米；2．支模架工程量由（1）和（2）供选择：（1）按建筑面积计算的支模架工程量34990.96平方米（含中间空的面积21405.46平方米）；（2）扣除中间空的面积后的面积为13585.50平方米。（二）附加工程量清单部分：1．外架10004.04平方米；2．临边围护1876,45米；3．零工93.5工作日；4．搭设架子4468.01立方米；5．拆架子3553.06立方米；6．支模架970.95平方米。在附注部分，对汽机房和焚烧厂房，根据《建设工程造价鉴定规范》5.1.2条款规定，给出参考意见：外架工程量为24732.92平方米，支模架工程量为29973.15平方米。一审法院认为，因鉴定机构已在鉴定结论中注明关于汽机房和焚烧厂房的工程量双方内模架搭设的计算方法，均不符合建筑面积的计算规则，也未见有相关证据加以佐证，故法院认定关于汽机房和焚烧厂房的工程量应按照鉴定机构给出的参考意见进行计算。对附加工程款部分，百思特公司认为附加工程量超出了双方签订的承包协议第四条第二款的约定，但对这部分零星工程，百思特公司项目经理***、技术总工负责人***、***、安全员***四人进行签字，鉴定机构依据百思特公司项目部相关人员签字并结合施工图纸及现场实际确认得出，故对鉴定机构作出的附加工程量部分确认为***施工实际产生的工程量。二、关于准许百思特公司对案涉工程造价进行鉴定的问题。双方对2021年3月28日签订的协议无效，均无异议，但对如何参照合同约定争议较大，***方认为应按合同约定的外架45元／m²，支模架5.5m以下按70元／m²，5.5m以上按140元／m²。百思特方认为按照河南区域的市场价即外架按照20／m²计算，支模架按照6.8／m²计算，双方提供的参照标准，均无法予以采信，故法院准许百思特公司的鉴定申请，2021年5月11日，鑫诚公司作出河南**县垃圾焚烧发电PPP项目主厂房及其附属生产工程工程造价鉴定意见书，作出两种意见：1．按照合同单价，造价金额为4,917,054.03元。2．按照定额计价，造价金额为21,622,356.91元。三、关于鉴定费问题。第一次工程量鉴定时，***方支付鉴定费80,000元；第二次工程造价鉴定时，百思特公司支付鉴定费68,635元。关于两方支付的鉴定费，系其对各自主张的必要支出，应当分别由各自承担。 一审法院认为，虽然双方签订的协议无效，但百思特公司已通过公司账户陆续向***支付工程款3,100,000元、代***支付租赁费1,100,000元，可以认定百思特公司对其项目部与***签订的合同是明知的，结合该工程已实际投入使用，故承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。案涉工程的工程价款：外架1,823,068.35元［40512.63m（15779.7124732.92）×45元／m］，支模架3,631,683.3元［51881.19m²（21908.04＋29973.15）×70元／m²］，附加工程量724,273.03元［外架450,181.8元（10004.04m²×45元／m）临边防护84,440.25元（1876.45m］×45元／m）零工46,750元（93.5天X500元天）十搭设架子53,616.12元（4468.01m×12元／m）十拆架子21,318.36元（3553.06m²×6元／m）十支模架67,966.5元（970.95m²×70元／m）］，以上共计6,179,024.68元。双方认可百思特公司已支付***工程款4,200,000元，故百思特公司需再支付***工程款1,979,024.68元。关于利息，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。***施工工程的交付之日，***主张为2022年4月25日，百思特公司确认为2021年12月23日，结合案涉工程已于2021年12月23日投入使用，故对***主张的利息自2022年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至清偿完毕之日止的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第一百五十七条、第七百八十条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、百思特公司与***于2021年3月28日签订的《架子工班组承包协议》无效；二、百思特公司于判决生效后十五日内支付***工程款1,979,024.68元及利息（以1,979,024.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率，自2022年1月1日起计算至清偿完毕之日止）；三、驳回百思特公司的其他诉讼请求；四、驳回***的其他反诉请求。本诉案件受理费32,946.54元、保全费5,000元、担保费6,000元，****公司负担；反诉案件受理费17,643元、保全费5,000元、担保费8,431元，****公司负担22,306元，由***负担8,768元。 本院经审理查明：1．百思特公司与***签订的《架子工班组承包协议》对承包综合单价约定，外架搭设按实际搭设面积，单价45元/㎡，支模架搭设材料供应高度5.5m以下部分（含5.5m，不含支模架搭设安装）按建筑面积70元/㎡，支模架搭设材料供应高于5.5m以上部分按建筑面积140元/㎡（即支模架搭设高度每增加5.5m，增加部分按建筑面积增补70元/㎡计价）；2．一审法院委***国际工程咨询有限公司鉴定的事项为对案涉工程及结构工程施工过程中的外架搭设实际费用和支模架材料租赁费进行司法鉴定。3．鉴定勘验笔录未显示扣除190,000元工程量。其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，百思特公司应当向***支付多少工程折价款以及百思特公司是否向***多付工程折价款，是双方的主要争议。 百思特公司与***签订的《架子工班组承包协议》对承包综合单价作了明确约定，即外架搭设按实际搭设面积，单价45元/㎡，支模架搭设材料供应高度5.5m以下部分（含5.5m，不含支模架搭设安装）按建筑面积70元/㎡，支模架搭设材料供应高于5.5m以上部分按建筑面积140元/㎡（即支模架搭设高度每增加5.5m，增加部分按建筑面积增补70元/㎡计价）。鑫诚国际工程咨询有限公司鉴定的事项为对案涉工程及结构工程施工过程中的外架搭设实际费用和支模架材料租赁费进行司法鉴定，该工程款计算方法与参照适用的《架子工班组承包协议》关于承包综合单价的约定相悖，一审法院不予采信，符合证据认定规则。 中赟公司就案涉汽机房和焚烧厂房（除渣间除外）以外的单位工程工程量给出了确定性意见，而对汽机房和焚烧厂房（除渣间除外）两个单位工程的工程量给出了选择性意见，即支模架工程量按照建筑面积计算与按照建筑面积＋实际支模面积两种意见，分别计算出外架面积17421.3㎡、支模架面积34990.96㎡（该计算方法与合同约定的计算方法不一致，但计算结果相同）与外架面积24732.92㎡、支模架面积29973.15㎡。一审法院采用按照建筑面积＋实际支模面积计算外架与支模架面积，不符合合同约定，采信错误，本院予以纠正。按照合同约定的按照建筑面积计算，汽机房和焚烧厂房（除渣间除外）两个单位工程及其以外的单位工程的工程量外架面积为33201.01㎡（15779.71㎡＋17421.3㎡），支模架面积为56899㎡（21908.04㎡＋34990.96㎡），对应的工程折价款分别为1494045.45、3,982,930元，共计5,476,975.45元。但按照建筑面积＋实际支模面积计算的外架工程折价款为1,823,068.35元［40512.63㎡=（15779.71＋24732.92）×45元/㎡］，支模架工程折价款为3,631,683.3元［51881.19㎡（21908.04＋29973.15）×70元/㎡］，共计5,454,751.65元，该工程折价款金额低于按照建筑面积计算的工程折价款金额5,476,975.45元。百思特公司关于支模架工程量不包含中空部分面积的诉称，与参照适用的协议约定内容不符，本院不予采纳。 关于***进场前190,000元价款问题，***称已扣除，百思特公司不予认可，且鉴定勘验笔录亦未显示该部分工程量已扣除，故百思特公司该项上诉理由成立，本院予以采纳。 综上，百思特公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河南省**县人民法院（2022）豫0223民初2975号民事判决第一项； 二、撤销河南省**县人民法院（2022）豫0223民初2975号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、百思特建设股份有限公司于本判决生效后十五日内向***支付工程折价款1,789,024.68元及利息（以1,789,024.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率，自2022年1月1日起计算至清偿完毕之日止）； 四、驳回百思特建设股份有限公司； 五、驳回***的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费32,946.54元、保全费5,000元、担保费6,000元，****建设股份有限公司负担。一审反诉案件受理费17,643元、保全费5,000元、担保费8,431元，百思特建设股份有限公司负担21,451元，***负担9,623元。二审案件受理费38,933.34元，百思特建设股份有限公司负担38,078.34元，***负担855元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十五日 书记员*** 1