赵某、张某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民事判决书 （2021）宁01民终4191号 上诉人（原审被告）：赵某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：袁某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，住宁夏回族自治区永宁县。 原审被告：宁夏子午线建设工程有限公司。 法定代表人：陈某。 上诉人赵某因与被上诉人张某、原审被告宁夏子午线建设工程有限公司（以下简称子午线公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵某及其诉讼代理人袁某、被上诉人张某到庭参加诉讼，原审被告子午线公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵某的上诉请求：请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院对基本事实认定错误，被上诉人虚报的工程量远远超过了上诉人所承包的工程量，上诉人不应当按照被上诉人主张的金额向其支付劳务费。首先，案涉项目的中标价总标价为664451元（不含税），上诉人将其劳务分包给被上诉人，材料由上诉人提供。上诉人已经向被上诉人支付了317441元的劳务费，而被上诉人在一审中要求被上诉人向其再支付342278元的劳务费本金，其要求上诉人支付的劳务费合计659719元。这个金额基本等于中标价格，而且还不包含材料费，按照市场规律，材料费和人工费的费用大致对等。此项工程的材料费大致是30万元左右，在上诉人将案涉工程发包给被上诉人之前，上诉人都是做过预算的，所以上诉人不可能以如此高昂的价格将工程发包给被上诉人。其次，一审法院以被上诉人提交的《工程量计算书》上有上诉人的工作人员***的签名和《承诺书》中工程量接近认定被上诉人的工程量是错误的。被上诉人提交的41#、43#、44#、45#、46#工程量清单上载明“以现场实际核实双方确认工程量为准”，该清单只能证明被上诉人向上诉人赵某提出了确认工程量的申请，双方并没有实际在现场核实工程量，所以清单上面的金额不能作为最终支付劳务费的依据。同理，付款承诺书载明的是总金额约为649219.46元，施工总金额和内容以清单和现场实际核算为主。该承诺书只能说明赵某在2010年11月10日承诺向被上诉人支付劳务费，但是支付的依据应当以清单和现场实际核算为依据，因双方没有核算实际工程量，不能据此认定实际工程量。被上诉人在施工过程中虚报施工量，其所主张的金额远远超过了实际施工量，上诉人在一审中要求鉴定，但是未获得法庭准许，而一审法院以被上诉人提交的单据上的工程量及金额为依据要求上诉人向其支付342278元的本金与事实情况不符，属于对事实的认定错误。二、被上诉人提交的清单内漏项和工程量计算书上的签字不是上诉人赵某所签，***和***无权代表上诉人赵某签字，一审法院据此认定实际工程量及劳务费是错误的。一审法院据以认定上诉人应当向被上诉人支付劳务款的依据不但包括《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》，还包括被上诉人提交的清单内漏项和工程量计算书。清单内漏项和工程量计算书上没有上诉人赵某的签字，上诉人也从来没有授权***和***就该两张清单中涉及的施工项目与被上诉人进行结算，对此不应当认定为上诉人赵某的行为。而且该两张清单中的工程量与实际工程量严重不符，故应由***和***二人对其签字行为承担相应的责任，一审法院认定上诉人赵某应当按照清单内漏项和工程量计算书上的金额另行向被上诉人支付劳务费是错误的。综上所述，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人张某辩称，我要求维持原判，对上诉人的上诉请求不予认可。一审说的很清楚了，关于工程量的问题，同一天同样的人签了三份工程清单，但上诉人只认可一份，所以我认为与事实不符。 原审被告子午线公司未作陈述。 原审原告张某向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令二被告支付所欠原告劳务费342278元及违约金102683元（342278＊30％），以上小计444961元；2．本案的诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2020年9月，被告子午线公司与银川世茂新里程置业有限公司签订了《银川悦海项目58#地块三期41#、43#-46#楼公区及物业用房装修工程合同协议书》，银川世茂新里程置业有限公司将其建设的“银川悦海项目58#地块三期41#、43#-46#楼公区及物业用房装修工程”承包给被告子午线公司施工，被告子午线公司授权***投标、签订合同，授权***为项目经理，负责施工现场管理，该合同文件后附《工程量清单》。2020年9月26日，被告赵某以被告子午线公司的名义与原告张某签订了《劳务承包合同》，合同约定：承包范围为楼梯间公共区域贴砖及楼梯踏步贴砖、踢脚线、楼梯内踢脚线、过门石；价格为：公区墙面均价70元／㎡，踢脚线单价55元／m，楼梯踏步及楼梯平台90元／㎡，油漆26元／㎡，吊顶66元／㎡、86元／㎡；付款方式为每五天付到进度90％工程款，完工付到总价100％工程款，未及时付款责任被告承担。合同甲方处由被告赵某签名，乙方处由原告张某签名。合同签订后，原告组织人员完成了银川世茂世悦府三期项目公区41#、43#、44#、45#、46#楼楼梯间铺地、铺墙、铺砖、腻子、吊顶及造型、波导线精装工程劳务。2020年11月10日，双方形成了一份《工程量清单》，清单详列了原告施工的内容及工程量，其中第一页合计工程款金额为482925.648元，第二页合计工程款金额为166293.81元，被告赵某在该清单上签署意见为“以现场实际核实双方确认工作量为准”。同日，被告赵某和原告及瓦工班组、涂料班组、木工班组负责人签署了《付款承诺书》，内容为：“一、我方2020年9月承接了银川市金凤区世茂世悦府41#、43#、44#、45#、46#的部分装修劳务施工工作，截止2020年11月10日已完成所有施工任务，总金额约为：649219.46元（大写：陆拾肆万玖仟贰佰壹拾玖元肆角陆分），施工总金额和内容以清单和现场实际核算为主，除去已付贰拾玖万元整（¥290000.00）以实际转账为准，我方承诺于2020年11月20日付清所有下欠金额。二、本承诺书具有劳务合同的法律效力，我方无条件接受并履行，如不履行本承诺，期间当事人可以向我方所在地的人民法院提出强制执行等措施，我方无条件放弃一切抗辩和反驳的权利。三、若到期未能支付下欠金额，从2020年11月21日开始计算，我方按照日利率为下欠金额的千分之五的标准支付违约金。四、本承诺书一式两份，承诺人和被承诺人各执一份，双方签字盖章后生效。”2021年2月3日，原告与被告赵某的项目工作人员对原告施工工程量进行确认，形成了《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》《工程量计算书》《清单内漏项》三份文件，其中《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》与被告子午线公司与建设方签订的合同所附清单项目相对应，对应项目为“二号清单之住宅地下室”54148.44元，“三号清单之住宅首层”95834.74元，“四号清单之住宅标准层”89078.36元，“五号清单之住宅楼梯间”105874.50元，小计344936元，在该《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》上注明“减去踢脚线后总价为309329元”，被告赵某的工作人员***签署意见为“附件内工程量无误，单价以双方协商为准”，被告赵某的项目经理***签署意见为“工程量确认”，原告签署意见为“工程量已确认”。在被告赵某持有的《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》上，原告还签署意见为“本单页账目全清”。《工程量计算书》上记载工程名称为：楼梯间腻子计算，内容为44号楼工程量2975.84㎡，44号楼［CAD］1818㎡，43号楼2975.84㎡，43号楼［CAD］1818㎡，地下室部分腻子2001.47㎡，合计11589.15㎡，单价为26元，总价301317.9元。在该计算书上，原告签署意见为“工程量已确认”，被告赵某的工作人员***签署意见为“以上工程量无误”，被告赵某的项目经理***签署意见为“工程量确认”。《清单内漏项》内容为：墙地砖勾缝6000元；防滑地砖34.58㎡，价格3112.2元；大哑口套2个，600元；管道井刮腻子1206.4㎡，单价26元，价格31366.4元；风口井刮腻子143.84㎡，单价26元，价格3739.84元；总计44818.44元。在《清单内漏项》上原告签署意见为“工程量已确认”，被告赵某的工作人员***签署意见为“以上工程量无误”，被告赵某的项目经理***签署意见为“清单数量确认”。《清单内漏项》上还有一项内容为：后期维修瓷砖7000元，但备注栏处标注为“已支付”。现原被告均认可已付款306941元，即《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》上确认的工程款已付清，但对原告主张的《工程量计算书》《清单内漏项》上载明的工程款产生争议，故涉诉。审理中，二被告均称，被告子午线公司将案涉工程转包给被告赵某施工。另查明，2021年3月15日，子午线公司以张某任法定代表人的宁夏祥瑞红军装饰工程有限公司为被告，向本院提起诉讼，在提交的《民事起诉状》中事实理由部分称“子午线公司和宁夏祥瑞红军装饰工程有限公司于2020年9月26日签订了一份《劳务承包合同》，合同约定子午线公司将银川世贸悦府三期项目41#、43#-46#公区及物业用房装修工程发包给宁夏祥瑞红军装饰工程有限公司”，随后该案子午线公司撤回起诉。二被告认可该诉状中所称的《劳务承包合同》就是本案被告赵某以被告子午线公司的名义与原告张某签订的《劳务承包合同》。 一审法院认为，本案被告赵某虽然以被告子午线公司的名义与原告签订了《劳务承包合同》，但该合同中并未加盖被告子午线公司的印章，被告赵某与被告子午线公司之间系建设工程转包关系，赵某也非子午线公司的员工，在签订合同时，赵某也未持有子午线公司的授权，即使子午线公司在2021年3月15日以宁夏祥瑞红军装饰工程有限公司为被告，向本院提起诉讼中所称子午线公司和宁夏祥瑞红军装饰工程有限公司于2020年9月26日签订的《劳务承包合同》与本合同相同，因该案未形成生效的法律文书确认该事实，不能当然认为是子午线公司事后对被告赵某以被告子午线公司的名义与原告签订的《劳务承包合同》的追认，故案涉《劳务承包合同》的合同相对方为原告与被告赵某，被告子午线公司并非合同相对方。因签订合同的原告张某与被告赵某均为自然人，不具有劳务施工资质，故双方签订的《劳务承包合同》依法无效。虽然合同无效，但原告完成了涉案工程并交付使用，被告赵某应当比照合同约定向原告支付工程款。本案由于2020年11月10日形成的《工程量清单》中被告赵某签署意见为“以现场实际核实双方确认工程量为准”，使同一天双方形成的《付款承诺书》中载明的原告工程款总金额649219.46元成为不确定金额，导致双方对应付原告工程款产生了争议。原告主张的工程款总金额为655465.34元，依据的是2021年2月3日原告与被告赵某的现场工作人员签字确认的《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》《工程量计算书》《清单内漏项》三份文件，被告赵某则称原告完成的工程量仅为《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》中所载明的总价306941元，且按照该《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》上的金额，被告赵某已经付清了全额工程款，《工程量计算书》《清单内漏项》中的工程款成为双方争议的金额。《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》中所称的“一至八号清单”实质对应的是被告招标时的工程量清单，在招标清单中明确了具体的工程项目。在审理时本院就清单工程量逐项与被告赵某核对，被告赵某明确称，清单工程中不包含楼梯间墙面腻子工程和地下室腻子工程，只包括天花腻子工程，也就是说《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》中并不包含楼梯间墙面腻子工程和地下室腻子工程价款，而《工程量计算书》中确认的工程为楼梯间墙面腻子工程和地下室腻子，该工程量不在《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》中包含，如果楼梯间墙面腻子工程和地下室腻子工程由原告施工完成，则被告赵某所称“《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》中的工程款付清即付清了原告全额工程款”就不能成立。原告持有的《工程量计算书》上有被告赵某的预算人员和现场项目经理签名确认，该《工程量计算书》与被告赵某认可的《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》同一天形成，《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》上签字确认的人员与《工程量计算书》签字确认的人员相同，况且，在2020年11月10日工程量清单中明确有楼梯间墙面腻子工程和地下室腻子工程，被告赵某在2020年11月10日工程量清单中签署意见为“以现场实际核实双方确认工程量为准”，并未明确否认2020年11月10日工程量清单中原告施工的楼梯间墙面腻子工程和地下室腻子工程，《工程量计算书》应属于双方现场核实的工程量，能够确认楼梯间墙面腻子工程和地下室腻子工程由原告施工完成，而《工程量计算书》中腻子工程单价与合同约定的单价一致，故《工程量计算书》中的工程价款301317.9元应予认定。《清单内漏项》确认的工程均为投标清单之外的工程，部分内容为工程变更项，被告赵某对变更事项认可，该《清单内漏项》签字确认的人员与《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》《工程量计算书》上签字确认的人员相同，形成的时间也相同，故《清单内漏项》金额44818.44元应当予以确认。综上，被告赵某未付原告工程款金额为《工程量计算书》与《清单内漏项》两项金额之和，即346136.34元，原告主张的未付工程款342278元少于该金额，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。原告主张的违约金依据的是2020年11月10日被告赵某和原告及原告的各班组负责人签署的《付款承诺书》，该承诺书中承诺付款的金额依据的是2020年11月10日形成的《41#、43#、44#工程量清单》，该清单上被告赵某签署意见为“以现场实际核实双方确认工程量为准”，该意见说明《41#、43#、44#工程量清单》中的工程款金额双方并未形成一致意见，未付工程款的金额不确定，故以未形成一致意见的工程款确定被告赵某的付款义务，并让被告赵某承担违约责任依据不足，应当自《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》《工程量计算书》形成的时间即2021年2月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付逾期利息至判决确定的给付之日。被告子午线公司在第一次开庭时经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，由此产生的法律后果自负。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵某于本判决生效后十日内向原告张某支付劳务工程款342278元，并自2021年2月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付逾期付款利息至判决确定的给付之日；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7974元，由原告张某负担1834元，被告赵某负担6140元。 二审中，上诉人赵某提交如下证据： 证据一、工程变更指令一份、工程量计算书一份、付款申请书一份、变更价款报送审批表一份、变更价款审核表一份。证明目的：涉案工程除合同约定工程量外，其变更的工程量为43#、44#楼公共区域楼梯间、管道井及地下室公区总包施工范围的腻子涂料工程，经银川世茂新里程置业有限公司与宁夏子午线建设工程有限公司核对，该变更工程量价款金额为100047.99元。就变更部分的工程量价款宁夏子午线建设工程有限公司向银川世贸新里程置业有限公司以审定金额为100047.99元进行报送审批，双方负责人均在报送审批表和变更价款审核表上诉人签字确认该价款为最后确定金额。被上诉人张某质证称：在一审中干活的数量清单已经认定的很清楚，证据一所包含的工程清单不够全面，我干活的工程量远远超出清单量，这个证据只能证明上诉人与甲方的工程量，不能证明我跟上诉人的工程量。 证据二、工程变更指令一份、工程洽商记录11页。证明目的：世悦府三期公区在施工过程中，结合现场情况对公区局部进行调整及补充，洽商记录显示了具体变更调整和补充的内容，该部分工程价款为29740.76元。被上诉人张某质证称：工程指令只能说明上诉人与甲方的关系，与我无关。图纸中的量与实际发生的量有偏差，我只认我实际干活所产生的量，上诉人的项目经理与预算员已经确认签字，认可我所干的工程量。 证据三、承包商结算书一份。证明目的：2021年7月25日，宁夏子午线建设公司向发包方银川世茂新里程置业有限公司申报结算涉案工程价款，涉案工程的原合同总价款为722253元（含税价），加上证据一、二中变更工程量部分的价款，最后涉案工程所有工程款申报金额为852041.75元，涉案工程也最终以申报金额进行结算。因此涉案工程原合同价款加上变更后的工程量价款共计852041.75元（含税价），上诉人已经向被上诉人支付了306941元的劳务费，加之被上诉人在一审中要求上诉人向其再支付342278元的劳务费，其要求上诉人支付的劳务费合计649219元，涉案工程为包干价，而被上诉人主张的劳务费金额就约等于涉案工程的中标价款，远远超出了正常工程的劳务费金额，于情于理都有为常理。被上诉人张某质证称：证据三也只能证明上诉人与甲方的关系，证明不了我所干的工程量，与上诉人和我签订的劳务清单报价无关，在一审中已经确认我的所有工程量。 经审查，上诉人赵某提交的证据反映的是银川世茂新里程置业有限公司与宁夏子午线建设工程有限公司之间的法律关系，与本案赵某与张某之间如何结算并无直接关联，即便本案中赵某因承包工程存在亏损，也是属于商业活动中的风险，故对上述证据，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，1．上诉人赵某认为案涉项目的中标总价为664451元（不含税），上诉人将其劳务分包给被上诉人张某，材料由上诉人提供，上诉人已经向被上诉人支付了317441元的劳务费，如再支付342278元的劳务费，劳务费合计为659719元，该金额基本等于中标价格，而且还不包含材料费，上诉人不可能以如此高昂的价格将工程发包给被上诉人。 经查，2020年11月10日赵某和张某及瓦工班组、涂料班组、木工班组负责人签署的《付款承诺书》中明确载明“我方2020年9月承接了银川市金凤区世茂世悦府41#、43#、44#、45#、46#的部分装修劳务施工工作，截止2020年11月10日已完成所有施工任务，总金额约为：649219.46元（大写：陆拾肆万玖仟贰佰壹拾玖元肆角陆分），施工总金额和内容以清单和现场实际核算为主，除去已付贰拾玖万元整（¥290000.00）以实际转账为准，我方承诺于2020年11月20日付清所有下欠金额”。本案中，赵某并未否认其在《付款承诺书》中签字的真实性，说明赵某对结算总金额约为649219.46元这一事实并无异议，即便本案中赵某因承包工程存在亏损，也是属于商业活动中的风险，故赵某该项上诉请求不能成立。 2．上诉人赵某认为一审法院以被上诉人提交的《工程量计算书》上有上诉人的工作人员***的签名和《承诺书》中工程量接近认定被上诉人的工程量是错误的，被上诉人提交的41#、43#、44#、45#、46#工程量清单上载明“以现场实际核实双方确认工程量为准”，双方并没有在现场核实工程量，付款承诺书载明的也是总金额约为649219.46元，施工总金额和内容以清单和现场实际核算为主，被上诉人存在虚报施工量的情况。 经查，双方目前争议的是《工程量计算书》及《清单内漏项》中的金额。张某持有的《工程量计算书》中有赵某的预算人员和现场项目经理签名确认，该《工程量计算书》与赵某认可的《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》系同一天形成，《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》中签字确认的人员与《工程量计算书》签字确认的人员相同。《清单内漏项》确认的工程均为投标清单之外的工程，部分内容为工程变更项，赵某对变更事项认可，该《清单内漏项》签字确认的人员与《41#、43#-46#楼公区精装代工工程投标汇总》《工程量计算书》中签字确认的人员相同，形成的时间也相同。故可以认定双方对工程量及价款已经进行了核算，一审法院对《工程量计算书》和《清单内漏项》中的工程款予以确认，并无不当。赵某认为张某存在虚报施工量的情况，并申请鉴定，因其提交的证据不足以证实其主张，且双方已对工程量及价款已经进行过核算，一审对其鉴定申请未予准许，亦无不当。 3．上诉人赵某认为被上诉人张某提交的清单内漏项和工程量计算书中的签字不是赵某所签，***和***无权代表赵某签字，一审法院据此认定实际工程量及劳务费是错误的。 经查，对于采信《工程量计算书》和《清单内漏项》的理由，一审法院已经进行了详细论述，本院意见与一审意见一致，不再赘述。 综上所述，上诉人赵某的上诉请求不能成立，本院不予支持。 原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。原审被告子午线公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7974元，由上诉人赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二二年三月二十九日 书记员    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽 的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程 序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金 融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会 等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资 信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、 通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定 罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。 -16- -17-