湖北锋硕建设有限公司、五峰泰公矿粉经营部等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终632号

上诉人（原审被告）：湖北锋硕建设有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道112号当代国际花园总部基地15、20楼及地下室第15幢6层03室，统一社会信用代码91420100MA4KWW1279。

法定代表人：刘鑫鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾镇，男，项目负责人。

被上诉人（原审原告）：五峰泰公矿粉经营部，住所地湖北省五峰土家族自治县仁坪镇桥梁村一组，统一社会信用代码92420529MA4B20XT2U。

经营者：李新华，男，1963年4月18日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。

原审被告：贾镇，男，1972年1月3日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。

上诉人湖北锋硕建设有限公司(以下简称锋硕公司）因与被上诉人五峰泰公矿粉经营部（以下简称泰公经营部）、原审被告贾镇建设工程施工合同纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2021）鄂0529民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成

合议庭进行了审理。上诉人锋硕公司委托诉讼代理人贾镇，被上诉人泰公经营部经营者李新华，原审被告贾镇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锋硕公司上诉请求:1.撤销（2021)鄂0529民初893号民事判决第一项，改判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人另行支付挡水墙工程款，无事实依据和法律依据。理由分述如下：1.一审判决认定上诉人欠付挡土墙工程款为30566.2元，认定错误。上诉人与被上诉人签订的《宋丰公路桥梁工程劳务承包合同》第二条约定“承包内容：桂花桥、钢岭桥的图纸和设计文件中的所有工程”，而挡土墙是包含在设计图纸内的，且询价单上也没有单列挡土墙项目。一审仅凭当事人口头陈述，就将挡土墙作出一个单项计价，缺乏合理依据，挡土墙的价款应包含在案涉桥梁的包干价之中，不应另行计算。2.挡土墙概念是：一是为稳定泥土自然坡面而设置的墙；二是一种为抵抗除风压以外的侧向压力而建造的墙，尤指一道防止滑坡的墙。护坡的概念是：河岸或路旁用石块、水泥等筑成的斜坡，用来防止河流或雨水冲刷。护坡一般利用砌体堆压在坡面上来保护坡面，本身结构强度较低，而挡土墙具有一定的强度，能够防止边坡的滑塌，分为重力式挡墙、衡重式挡墙多种。二者的功能与结构均不相同，一审法院有关认定错误。对于水毁财产损失和上诉人向余代永支付的工资，上诉人一审提交了证据材料，法庭未告知上诉人提出反诉，上诉人未交反诉费，过错在法庭，应当按照抗辩一并处理，直接扣减被上诉人相应工程款。

泰公经营部辩称：关于挡土墙的部分，是口头协商的，没有签订书面合同，但是口头协商有原始记录和微信聊天记录，都可以证明是在桥梁施工部分以外增加的。上诉人的上诉主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

贾镇述称：桥梁包干价是针对整套图纸载明的工程内容的，包括挡土墙工程。对账单里面有挡土墙，是因为施工时没有按照图纸去做，工程量没有达到或超过图纸设计的工程量，我们协商挡土墙的计价单位是立方米，单价为70元/立方米，因为实际施工量会超过或少于设计量。故请求支持上诉人的上诉主张。

泰公经营部向一审法院起诉请求：1.请求锋硕公司、贾镇支付泰公经营部劳务承包费101670.00元，并支付桂花桥、钢岭桥头挡土墙劳务费30566.20元，合计132236.20元；2.请求锋硕公司、贾镇按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年10月1日至还清之日止的资金占用损失5091.09元；3.本案诉讼费用由锋硕公司、贾镇承担。

一审法院认定事实：2019年10月20日，锋硕公司（甲方）与泰公经营部（乙方）签订《宋丰公路桥梁工程劳务承包合同》，约定总承包方锋硕公司将本县采花乡宋丰公路桂花桥、钢岭桥桥梁工程劳务部分分包给泰公经营部，承包内容载明桂花桥、钢岭桥的图纸设计和设计文件中的所有工程；承包方式载明泰公经营部承包桥梁主体的所有劳务，包括焊条、扎丝、小型工具（电焊机、切割机、折弯机、震动棒）、打桩机，锋硕公司提供其他主材、租材、锚栓、支座、伸缩缝用材及支座钢板；承包价格载明采取单座桥梁总价承包，桂花桥13.50万元、钢岭桥14.50万元，若变更设计另行协商；工程款支付与结算载明“3.……乙方在桥梁主体完工时甲方支付到本座桥梁的总劳务费……”；双方责任载明“6.工程量以设计图纸工程量计算，若设计数量错误按最终设计变更图纸进行计算”。李新华、贾镇签字的《湖北锋硕建设有限公司询价单》列明桂花桥建设25.04米劳务包干价13.50万元、钢岭桥建设33.44米劳务包干价14.50万元，包含开具发票、挖桩及桩基建设、装模拆模、满堂架装拆、钢筋笼制作，不包含建设辅材、钢筋笼转运及吊装等，另对护坡、水稳层、水泥路面、边沟、护栏建设约定施工单价。2019年10月21日，泰公经营部组织人员进场施工。2019年12月10日，五峰县采花乡宋丰公路（宋家河至红瓢湾）水毁修复工程经专家组评审，钢岭桥设计长度由33.44米变更为25.44米。2020年10月26日，锋硕公司宋丰公路项目部出具完工确认单，载明经实地查看，确认桂花桥、钢岭桥初步完工，最终由业主、监理单位、第三方检测公司出具检测报告书认定完工。桂花桥、钢岭桥的施工计量以工程审计报告为准，并依据审计报告结算。2021年2月4日，贾镇通过微信向李新华发送对账单，载明扣减水毁冲走材料等损失、施工量减少部分工程款后，未付款金额40104.00元，李新华当即提出异议。

一审法院另查明，至本案诉讼，泰公经营部共计在锋硕公司领取工程款178330.00元。庭审中，当事人各方共同确认桂花桥、钢岭桥挡水墙设计量为382.80m3、251.00m3，施工单价为70.00元/m3，泰公经营部自行测量挡水墙实际施工量为335.98m3、100.68m3，被告予以认可。钢岭桥、桂花桥搭板实际施工长度比设计长度共减少8.00米，两座桥梁现均已通车使用。

一审法院认为：本案争议焦点系：一、设计变更后桥梁及搭板长度减少部分对应的工程价款应否从双方约定总价款中扣减；二、挡水墙施工是否在双方合同约定范围内；三、未付工程价款的清偿责任主体确定；四、锋硕公司主张损失应否由泰公经营部承担。一审法院分别予以评述。

一、设计变更后桥梁及搭板长度减少部分对应的工程价款应否从双方约定总价款中扣减。当事人签订的《宋丰公路桥梁工程劳务承包合同》，明确约定承包价格为单座桥梁总价承包，桂花桥13.50万元，钢岭桥14.50万元，若变更设计另行协商。后经专家组评审通过，钢岭桥设计长度由33.44米变更为25.44米，泰公经营部实际施工钢岭桥长度及两座桥梁搭板均减少8.00米，依照双方合同约定，双方对设计变更后的工程价款应予以协商，达成补充协议。不能达成补充协议的，依照法律规定，按照合同相关条款或者交易习惯确定。《宋丰公路桥梁工程劳务承包合同》双方责任部分亦载明按最终设计变更图纸计算工程量，故锋硕公司有权主张扣减设计变更后施工量减少部分对应的工程价款。根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则，泰公经营部应对设计变更后的工程价款承担举证责任，经一审法院释明，泰公经营部放弃申请鉴定，认可被告主张钢岭桥施工长度减少8.00米扣减价款34689.00元、两座桥梁搭板减少8.00米扣减价款8000.00元，合计42689.00元，故被告主张因设计变更实际施工量减少扣减42689.00元，一审法院予以支持。

二、挡水墙施工是否在双方合同约定范围内。《湖北锋硕建设有限公司询价单》有李新华、贾镇签字，对双方具有约束力，该询价单以列表方式载明桂花桥建设25.04米劳务包干价13.50万元，钢岭桥建设33.44米劳务包干价14.50万元，在项下挖桩及桩基建设、装模拆模等具体内容处勾选“承诺是”，表明工程具体包含内容，并单独列明护坡、水稳层、水泥路面、边沟、护栏建设单价，表明护坡等其他附属工程不在双方约定的建设桥梁劳务包干价范围内。被告提交的设计文件图纸系被告中标工程的总设计文件图纸，亦包含辅材部分，其辩称泰公经营部合同义务为按照图纸设计文件所有内容进行施工，双方争议挡水墙在承包范围内，与询价单不符。且被告主张钢岭桥施工长度减少8米应扣减价款34689.00元，系依据原约定包干价乘以实际建设长度占设计长度百分比计算而来（14.50万元*（1-25.44米/33.44米）），被告计算方式亦未将挡水墙附属工程包含在桥梁建设劳务包干价，故锋硕公司主张桥梁挡水墙工程包含在双方合同约定的包干价范围内，一审法院不予支持。按照双方一致确认挡水墙施工单价70.00元/m3及施工量335.98m3、100.68m3计算，挡水墙部分工程款为30566.20元（70.00元/m3*（335.98m3+100.68m3））。

三、未付工程价款的清偿责任主体确定。泰公经营部主张贾镇借用锋硕公司资质承包工程，二被告应对未付工程价款承担连带清偿责任，未提交相应证据佐证。泰公经营部签订《宋丰公路桥梁工程劳务承包合同》的合同相对方（甲方）系锋硕公司。锋硕公司提交盖有印章的《劳动合同书》载明贾镇系锋硕公司宋丰公路水毁修复工程项目部负责人，并出具《授权书》委托贾镇为其诉讼代理人，贾镇实施的民事法律行为由锋硕公司承担法律后果，泰公经营部主张贾镇对未付工程款承担连带责任，一审法院不予支持。

四、被告主张损失应否由泰公经营部承担。锋硕公司主张泰公经营部应对其水毁、掩埋的槽钢、钢管、扣件、钢模板等，对施工指挥浪费的混凝土等承担赔偿责任，因双方签订的劳务承包合同未明确约定泰公经营部对上述材料的相应保管责任，且施工现场并非仅泰公经营部施工队施工，被告未提供充分证据证明材料损毁灭失系泰公经营部不当行为所致。庭审查明，被告主张其油漆脱落及防撞墙蜂窝面整改产生的整改费用，尚未实际支付。泰公经营部提交的李新华与贾镇通话录音中，贾镇表示防撞墙油漆系监理单位按照桥梁施工规范新增项目，并未在原设计图纸中，不属于双方约定承包范围内。关于被告主张防撞墙蜂窝面整改损失，通话录音中亦记录贾镇要求李新华浇筑过程中加入“大石头子”，李新华表示担心可能会出现“蜂窝眼”，贾镇仍指示李新华继续施工，因其指示错误造成的损失应自行承担。通话录音系证据种类中的电子证据，虽泰公经营部录制未取得他人同意，但其并未严重侵害他人合法权益及社会公共利益，贾镇以通话录音未经其准许为由，辩称该证据不合法应不予采信的理由，一审法院不予采信。贾镇另主张代泰公经营部向余代永支付工资3000.00元，未提供充分证据证明余代永与泰公经营部存在债权债务关系，且其支付行为应由泰公经营部承受不利后果。被告主张的上述各项损失，未提起反诉，亦未提供充分证据证明，一审法院均不予支持。

当事人共同确认至本案诉讼，泰公经营部已领取工程款为178330.00元，故锋硕公司欠付泰公经营部未付工程款为89547.20元（135000.00元+145000.00元-178330.00元-42689.00元+30566.20元）。锋硕公司主张该工程未验收，未达到支付条件，与双方签订的《宋丰公路桥梁工程劳务承包合同》约定的“乙方在桥梁主体完工时甲方支付到本座桥梁的总劳务费”不符，且被告承包总工程未经验收不可归责于泰公经营部，其出具的完工确认单及案涉桥梁现已通车使用事实，可视为桥梁主体完工，锋硕公司应承担未付工程款清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，当事人双方未办理桥梁交付手续，亦未对工程价款结算一致，泰公经营部有权主张锋硕公司自起诉之日即2021年9月24日起，参照同期贷款市场报价利率3.85%支付利息。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖北锋硕建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告五峰泰公矿粉经营部未付工程款89547.20元，并以89547.20元为基数，参照同期贷款市场报价利率3.85%，支付原告五峰泰公矿粉经营部自2021年9月24日起至本判决确定本金给付之日止的利息；二、驳回原告五峰泰公矿粉经营部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3046.00元，减半收取计1523.00元，由原告五峰泰公矿粉经营部负担493.00元，被告湖北锋硕建设有限公司负担1030.00元。

二审中锋硕公司、泰公经营部依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一、锋硕公司提交证据1询价单，拟证明挡土墙的工程价款是包含在两座桥梁的包干价里的。泰公经营部质证称，询价单是合法真实的，但不能达到对方的证明目的，桥梁工程仅包括其中被勾选的施工任务，没有包含挡土墙；锋硕公司提交证据2公路工程项目交（竣）工验收质量鉴定报告，余代永、邓宏波的收条，拟证明案涉桥梁工程不合格，进行了2次维修，维修之后合格的事实。泰公经营部质证称，1.对公路工程项目交（竣）工验收质量鉴定报告的真实性无异议，但该证据与本案无关。2.对余代永签署的收据的真实性有异议，我方不清楚付款的事，锋硕公司付款没有通知我方，也没有经过我方的同意。3.对邓宏波签署的收条有异议，在一审中我方也提出过，桥梁整改在施工过程中我方也提出过建议，比如不能用什么材料，但后来因为对方执着要按其要求施工，所以我方对邓宏波签署的收条有异议，我方不清楚是不是用了这么多钱，也不清楚整改部分是不是做了；锋硕公司提交证据3租材数量表，拟证明锋硕公司给泰公经营部提供了表内的租材。泰公经营部质证称，对租材数量表有异议，该表上没有我方签字，不能证明对方提供给我方的租材数量和租材的保管、签收。贾镇未对锋硕公司提交的证据提出异议。本院综合全案证据经审查认为，锋硕公司在一审中已提交过该询价单，本院二审不予接收；对公路工程项目交（竣）工验收质量鉴定报告及余代永、邓宏波收条的真实性予以确认，对租材数量表的真实性不予确认，前述证据均不能达到锋硕公司的证明目的。

二、泰公经营部提交挡土墙工人出勤记录单，拟证明挡土墙的真实性。锋硕公司质证称，对该证据真实性、合法性、关联性予以认可，认可挡土墙工程是泰公经营部做的。贾镇未对该证据提出异议。本院综合全案证据审查后，对该记录单的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据可证明挡土墙系泰公经营部施工完成的。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明:二审中，当事人各方确认锋硕公司上诉涉及的“挡土墙”，即为一审判决中载明的“挡水墙”，二者针对的是同一工程内容。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉挡土墙工程是否属于承包合同约定的工程范围？二、一审法院关于锋硕公司就水毁财产损失、桥梁两次维修（防撞墙油漆施工、防撞墙蜂窝面整改）损失的抗辩的处理是否合法适当？评述如下：

一、现有证据不能证明挡土墙属于承包合同约定的工程范围。首先，锋硕公司提交的工程图纸，尽管包含挡土墙的设计内容，但是在泰公经营部否认该图纸系承包合同附件，且锋硕公司无证据证明承包合同签订时曾向泰公经营部送达过该图纸，锋硕公司应承担举证不能的不利后果。同时，锋硕公司提交的询价单显示，通过列表并勾选项目的形式确定泰公经营部的具体施工内容，但该询价单中并未包含挡土墙项目。由此，一审法院认定案涉挡土墙工程不属于承包合同约定的桥梁工程施工范围，根据当事人一审中确认的单价、方量进行计价，判令锋硕公司支付相应价款，并无不当。

二、一审法院关于锋硕公司水毁财产损失、桥梁两次维修（防撞墙油漆施工、防撞墙蜂窝面整改）损失抗辩的处理并无不当。1.锋硕公司提交的证据不足以证明租材水毁，系泰公经营部原因所致，亦无证据证明曾约定此情形下应由泰公经营部向锋硕公司承担赔偿责任。2.现有证据可以证明，锋硕公司项目负责人贾镇曾承认防撞墙油漆系监理单位按照桥梁施工规范新增项目，并未包含原设计图纸中，不属于泰公经营部的承包范围，且防撞墙“蜂窝眼”系李新华按照贾镇要求施工所致，故以上损失的形成均不可归责于泰公经营部。一审法院未支持锋硕公司关于水毁租材、防撞墙油漆施工、防撞墙蜂窝面整改损失的有关抗辩主张，并无不当。

综上所述，上诉人湖北锋硕建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2064元，由上诉人湖北锋硕建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖朝平

审 判 员　李　丹

审 判 员　关俊峰

二〇二二年五月九日

法官助理　张俊保

书 记 员　熊芳园