某某与怀集县建筑工程公司、广宁县水电工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省怀集县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)粤1224民初128号

原告：***，男，1966年9月11日出生，汉族，住重庆市万州区，

委托诉讼代理人:魏琳，广东洊江律师事务所律师。

委托诉讼代理人:梁尚良，广东洊江律师事务所法律工作者。

被告：怀集县建筑工程公司，住所地：广东省怀集县城西区凯旋豪庭A1幢201房，统一社会信用代码：914412241956208158。

法定代表人：卢子玲。

委托诉讼代理人：林威君，男，1978年8月15日出生，汉族，住广东省怀集县，

被告：广宁县水电工程公司，住所地：广东省广宁县南街镇银岗路（教育牌坊侧），统一社会信用代码：914412237081696106。

法定代表人：刘理白。

被告：杨水矿，男，1967年8月13日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区，

第三人：林威君，男，1978年8月15日出生，汉族，住广东省怀集县，

原告***与被告怀集县建筑工程公司（以下简称建筑公司）、广宁县水电工程公司（以下简称水电公司）、杨水矿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法追加林威君作为本案的第三人参加诉讼，并组成合议庭适用普通程序分别于2019年3月5日，2019年5月9日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人魏琳、梁尚良，被告建筑公司的法定代表人卢子玲、被告杨水矿、第三人林威君到庭参加诉讼。被告水电公司（注：诉讼中，因被告水电公司未能补交证明林威君具有委托诉讼代理人资格的材料，本院对于林威君作为被告水电公司的诉讼代理资格依法予以撤销）经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告杨水矿签订的《公路扩宽工程承包协议》无效；2、判令三被告连带清偿所欠原告的工程款864189.45元；3、本案的诉讼费由三被告承担。事实与理由：2017年12月至2018年6月期间，被告建筑公司向建设单位怀集县诗洞镇人民政府分别承包了“怀集县诗洞镇白云线乡道扩建路基工程”、“怀集县诗洞镇外堡坎、函洞工程”和“怀集县诗洞镇保安、安华村农田灌溉渠工程”等三个工程。被告建筑公司取得上述三个工程的承包建设权后，指定林威君作为其委托代理人，由林威君负责对项目材料的采购和施工进行管理，并且项目的所有工程款全权由林威君代办管理。被告建筑公司通过林威君与被告杨水矿达成口头协议，将上述三个工程全部转包给被告杨水矿承包建设，但被告杨水矿承接该三个工程后苦于自身资金问题，就该三个工程又与原告协商分别达成了《公路扩宽工程承包协议》和口头协议，将该三个工程全部转包给原告全面施工建设。随后，原告独自带资雇请施工队伍陆续全部全面履行并完成了上述三个工程。2018年7月16日和7月19日，案涉三个工程经组织验收合格。原告承建的工程分别由广州市成致投资咨询有限公司和广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具工程结算书，并经建设单位怀集县诗洞镇人民政府确认，核定了上述三个工程的总结算价为1639189.45元，其中“怀集县诗洞镇白云线乡道扩建路基工程”为915034.54元、“怀集县诗洞镇外堡坎、函洞工程”为448783.61元、“怀集县诗洞镇保安、安华村农田灌溉渠工程”为275371.3元，结算总额与被告三发包的工程造价有出入，因此应以实际结算造价为准。原告得知被告合共收到工程款150万元，但原告自带资施工之日起至今，仅收到被告一的委托代理人林威君支付的工程款总额775000元。于是，原告向三被告多番追收，但三被告以各种理由拒付剩余的工程款。原告认为，被告一承包上述三个工程后，将该三个工程全部转包给被告三的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。”之强制性规定，应属无效。被告三将三个工程又再转包给原告的行为，同样因违反法律强制性规定而无效。三被告均不是案涉三个工程的实际施工人，均不享有主张案涉三个工程工程款的实体权利。而原告是案涉三个工程的实际施工人，在自行带资完成全部三个工程且均验收合格的情况下，有权向三被告主张全部的工程款，但原告至今仅收到工程款775000元，尚余864189.45元工程款未收到。因此三被告作为转包人和违法分包人，应连带清偿工程欠款864189.45元给原告。综上，恳请法院判如所请。

被告建筑公司辩称，林威君与杨水矿签订的工程合同是无效的，林威君、建筑公司与原告、杨水矿均没有签订相关的合同，不应承担责任。

第三人林威君述称与被告建筑公司意见一致。

被告杨水矿辩称，答辩人不同意原告方主张的金额。

被告水电公司未作答辩。

原告***对其陈述事实提供的证据有：1、怀集县诗洞镇白云线乡道扩建路基工程结算书、单位工程竣工验收证明书，怀集县诗洞镇外堡坎、函洞工程结算书、单位工程结算价汇总表、单位工程竣工验收证明书，怀集县保安、安华村农田灌溉工程结算书、单位工程结算价汇总表、单位工程竣工验收证明书，拟证明被告建筑公司是案涉三个工程的承包人，案涉三个工程的结算价分别为：乡道扩建工程915034.54元，外堡坎、函洞工程为448783.61元，农田灌溉渠工程为275371.3元，合共1639189.45元；2、工程项目施工管理责任书，拟证实被告建筑公司指定林威君作为其委托代理人，由林威君负责对项目材料的采购和施工进行管理，并且项目的所有工程款全权由林威君代办管理的事实；3、公路扩宽工程承包协议，拟证实杨水矿将案涉的乡道扩建路基工程和外堡坎、函洞工程全部转包给原告***施工建设的事实；4、照片（12张），拟证实三个工程均是***带资雇请施工人员完成，***是案涉三个工程的实际施工人；5、工程款收付款凭证（3张），拟证实连同收取的工程款现金20万元，***合共收取建筑公司通过林威君支付的工程款总额为77.5万元的事实；6、情况说明，拟证实林威君已经确认***是案涉三个工程的实际施工人的事实，***与建筑公司、杨水矿之间存在拖欠工程款的事实、诗洞镇政府已经向建筑公司支付工程款150万元的事实；7、企业信用信息公示报告（2份），拟证实建筑公司和水电公司的诉讼主体资格。

被告建筑公司、第三人林威君对原告***提供的上述证据质证意见如下：对证据1-7的真实性、合法性无异议，工程主体是我接收的，被告方不清楚被告杨水矿另外发包给***，被告建筑公司和第三人与杨水矿均没有签订合同，杨水矿与***的合同被告方不予承认，当时对于工人工资问题被告方已经支付了约80万元的工人工资给***，第三人林威君曾与杨水矿口头协议是由杨水矿实际施工，其他的由第三人林威君与两个公司签订合同，被告方不承认杨水矿与***的合同，后来产生工人工资问题后被告方才知道杨水矿与***签订了施工合同，在产生纠纷后被告方积极配合政府的处理，并支付了约80万元的工人工资。

被告杨水矿对原告***提供的上述证据质证意见如下：对原告***提交的证据无异议。

被告建筑公司对其陈述事实提供的证据有：1、***写的承诺与收条；2、《工程项目施工管理责任书》；3、《建筑工程施工承包合同》；4、《合作协议》，其在工程款最后还注明费用扣出其他相关费用，证据1-4拟证实我方已经支付79万多元的工程款给原告，第二点是原告主张的金额过高，我方不同意支付原告诉请的金额；5、怀集县诗洞镇白云线乡道路基扩建工程情况说明、建筑公司费用明细、管理费收取说明、第三人林威君情况说明、广东省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准表、施工监理服务收费基价表，拟证实扣减各类费用后，被告方实际尚欠工程款16.6万元未支付。

原告***对被告建筑公司提供的上述证据质证意见如下：1、对证据1、4，由于被告并没有举证原件，我方对证据1、4三性不予认可；2、对证据2、3三性予以认可，证据2证明林威君作为县建筑工程公司的项目负责人，其负责工程的材料采购、管理、工程款的支付等，林威君所从事的法律行为的法律后果应当由建筑工程公司承担；3、对于证据5，上述费用其没有法律依据，而不是由被告建筑公司自己出示的税点，建筑公司的3%监理费用，诗洞镇与建筑公司签订的监理合同，本案的三个被告不是监理合同的当事人，且合同约定由诗洞镇政府支付，因此不应当在本案扣除，1.65%的造价咨询费不应当由原告支付，这应当是由业主方承担，不是原告方支付。贷款欠款20万元，这是杨水矿与林威君之间的，与原告无关，不应在本案中扣除，由法庭核准。税点的收费说明，我方不予认可，发票的税点，据我方了解，是不存在该方面的税点的，真实性由法院核实。林威君的管理费说明，4%与原告的述称一致，我方予以认可。林威君说明的真实性予以认可，关系性不予认可，与原告无关。2018年11月13日的收条予以认可，根据这份收条，原告只收到79.4万元的工程款，其余部分尚未支付给原告。对2018.10.30、2018.2.12、2017.12.30的三份收条予以认可，是一个汇总。广东省建设工程造价咨询服务收费项目的函不认可，其资质在该案没有体现，其造价标准可能存在误差，我方认为由税价部门出具的税点认可，不应由公司或其中一人出具。施工监理价表我方不予认可，不是本案的被告承担的。证据招标代理费不认可，是工程的前期的准备工作，不应当由原告承担，是发包人承担的项目，与原告无关。

被告杨水矿、第三人林威君对被告建筑公司提供的上述证据质证意见如下：对被告建筑公司提交的证据无异议。

经审查，本院对原、被告的证据认证如下：本院对双方当事人均没有异议的证据予以采信，对当事人双方没有争议的事实予以确认。

综合上述采信有效证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明如下事实：2017年12月26日，被告建筑公司与怀集县诗洞镇人民政府签订《工程施工承包合同》，约定由被告建筑公司负责承建怀集县诗洞镇白云线乡道扩建路基工程和怀集县诗洞镇外堡坎、函洞工程，工程造价分别为915034.54元和449006.36元，承包方式为包工包料，同时约定被告建筑公司不得将本工程转包给其他单位等。被告建筑公司并以工程项目施工管理责任书的形式指定该项目管理责任人为邱晓慧、委托代理人为林威君，该《工程项目施工管理责任书》十一条第2点还约定“为使施工顺利进行，经公司、项目责任人、委托代理人同意，指定林威君为委托代理人，委托代理人协助项目责任人的工作，负责对本项目的材料采购和施工进行管理，并且本项目所有工程款全权由委托代理人代办管理，公司在收到建设单位的工程款时，按照规定扣除税款、管理费及应扣费用后，余下款项全部转给委托代理人的银行账户”。另被告水电公司再与怀集县诗洞镇保安村委会签订承包合同书，约定由被告水电公司负责承建怀集县诗洞镇保安、安华村农田灌溉渠工程，工程造价为275800.15元，承包方式为包工包料。被告水电公司再与第三人林威君签订《合作协议》，约定由第三人林威君作为怀集县诗洞镇保安、安华村农田灌溉渠工程的实际施工责任人，被告水电公司为第三人林威君办理税务发票等相关资料，第三人林威君应向被告水电公司缴纳项目费用为工程最终结算款的17.5%等。

2017年12月30日，原告***与被告杨水矿签订《公路扩宽工程承包协议》，约定被告杨水矿将怀集县诗洞镇保安村委会至六良市的公路扩建项目承包给原告***，工程造价为1236433元（此价不包含税费、税费由被告杨水矿负责），工期为2017年12月30日起至2018年2月3日止，工程开工后被告杨水矿20日内向原告支付总工程款的30%作为工程预付款，余下的工程款按工程进度支付，工程完成后经被告方验收合格后，20日内付清全部工程款。原告***与被告杨水矿在庭审中向本院确认双方签订的《公路扩宽工程承包协议》实际上包含了被告建筑公司、水电公司分别与案外人诗洞镇人民政府和诗洞镇保安村委会签订的承包合同中三个工程。上述三个工程于2018年7月经相关验收单位验收合格，并分别由广州市成致投资咨询有限公司和广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具工程结算书，核定了上述三个工程的总结算价为1639189.45元，其中“怀集县诗洞镇白云线乡道扩建路基工程”为915034.54元、“怀集县诗洞镇外堡坎、函洞工程”为448783.61元、“怀集县诗洞镇保安、安华村农田灌溉渠工程”为275371.3元。后各方当事人因工程款结算和支付问题发生争执。2019年1月7日，原告***将三被告诉至本院，要求本院判令三被告连带清偿工程欠款864189.45元给原告。庭审中，原告***向本院表示三被告应按照1236433元的工程款中扣除了79.4万元的工程款，剩下多少就支付给原告。

另查明，被告杨水矿和第三人林威君在庭审中自认是合伙关系，从2017年开始共同从事工程建设行业。第三人林威君向本院确认被告杨水矿曾告知其与原告***签订《公路扩宽工程承包协议》，但其述称被告杨水矿并没有告知其具体合同的金额、内容等。原告***、杨水矿并于2017年12月30日向第三人林威君出具收条，确认收到林威君诗洞镇白云线乡道改造工程预付款20万元。另原、被告在庭审中向本院确认工程完工后第三人林威君通过银行转账、现金等方式向原告***支付了工程款79.4万元。原告***并于2018年11月13日向第三人林威君出具收条予以汇总，该收条还写有“从2017年12月30日至2018年11月13日止共计收到工程款79.4万元，余下的款项由林威君负责协调杨水矿欠***余下的工程款，以后***不去诗洞镇人民政府，催收工程款的工作。增加的工作量，由林威君向诗洞镇人民政府结算后，直接结算给***（注明：扣除相关费用）”，并由第三人林威君在该收条上签名确认。

又查明,本院因审理案情需要发函给涉案工程建设单位诗洞镇人民政府和诗洞镇保安村委会，诗洞镇人民政府和诗洞镇保安村委会向本院复函确认涉案工程款已经全部支付给施工单位即被告建筑公司、水电公司。被告建筑公司和第三人林威君向本院表示其三个工程的总工程款为164多万元，仅收到工程款150万元。第三人林威君在第一次庭审时自认与被告建筑公司为挂靠关系，第二次庭审时其与被告建筑公司自认其是被告建筑公司的员工，但被告建筑公司、第三人林威君在本院限定的期限内未能提交劳动合同等证据对其主张予以佐证。另原告***、杨水矿、第三人林威君均无涉案工程的施工资质。

本院认为，被告水电公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩权利。本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，不管涉案三个工程是第三人林威君、被告杨水矿共同挂靠被告建筑公司、水电公司转包给原告***施工竣工，还是被告建筑公司、水电公司委托第三人林威君、被告杨水矿作为其公司的工程代表转包给原告施工竣工，被告杨水矿与原告***签订的《公路扩宽工程承包协议》违反上述法律规定，依法应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程于2018年7月竣工验收合格，被告杨水矿应参照合同约定在欠付原告***工程款范围内给付相应工程款。本案争议的焦点在于：1、被告杨水矿尚欠原告工程款金额的确定；2、被告杨水矿、第三人林威君、被告建筑公司、被告水电公司在本案中的关系；3、被告建筑公司、被告水电公司是否应对被告杨水矿欠付的工程款承担连带清偿责任。

一、被告杨水矿尚欠原告工程款金额的确定。对于被告建筑公司、第三人林威君提出应当扣减涉案工程的监理费用、税费等费用后再向原告支付工程款的问题。第三人林威君、被告建筑公司主张双方曾口头约定应扣减公司监理费3%，其个人管理费4%，公司税费等，但原告明确对此持否定态度并认为根据其与被告杨水矿签订合同所约定的总工程款1236433元已经标明不包含税费，而第三人林威君、被告建筑公司又没有其他证据足以证明双方确实约定应扣除公司管理费及企业所得税等费用，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，第三人林威君、被告建筑公司无权主张在尚欠的工程款中扣除该公司管理费、林威君个人管理费等费用，综上，对被告建筑公司、第三人林威君的上述主张，本院不予采信。因此，扣减双方确认已经支付了794000元后，被告杨水矿还应参照原《公路扩宽工程承包协议》中关于工程款结算的约定向原告***支付工程款442433元（注：1226433元-794000元）。

二、被告杨水矿、第三人林威君、被告建筑公司、被告水电公司在本案中的关系。被告杨水矿与第三人林威君在本案中向本院自认为合伙关系，因无相反证据予以推翻，本院对此予以确认。第三人林威君虽然辩称对涉案《公路扩宽工程承包协议》不知情，但被告杨水矿在庭审中已明确表示已告知第三人林威君其与原告签订合同一事，同时第三人林威君在工程施工初期、中期等根据工程进度也多次向原告***支付了部分工程款，显然第三人林威君对涉案工程由原告***作为实际施工人进行施工和被告杨水矿与原告***存在承包协议一事清楚了解，讼争合同也应视为被告杨水矿、第三人林威君共同将涉案三个工程转包给实际施工人进行施工。

被告建筑公司在第二次庭审中主张第三人林威君为其员工，但根据被告建筑公司出具的《工程项目施工管理责任书》十一条第2点“为使施工顺利进行，经公司、项目责任人、委托代理人同意，指定林威君为委托代理人，委托代理人协助项目责任人的工作，负责对本项目的材料采购和施工进行管理，并且本项目所有工程款全权由委托代理人代办管理，公司在收到建设单位的工程款时，按照规定扣除税款、管理费及应扣费用后，余下款项全部转给委托代理人的银行账户”的约定，再结合第三人林威君在第一次庭审中已向本院自认其与被告建筑公司是挂靠关系，且被告建筑公司也未能在本院限定的期限内提供劳动合同等证据对其主张予以佐证，在本案中将第三人林威君与被告建筑公司认定为挂靠关系更符合本案的实际情况，故本院对被告建筑公司和第三人林威君的主张不予采信，第三人林威君与被告建筑公司之间应认定为挂靠关系。从第三人林威君与被告水电公司《合作协议》内容上看，该合同约定的内容实质就是允许第三人林威君挂靠被告水电公司，对外以被告水电公司的名义承接涉案工程，第三人林威君并向被告水电公司缴纳相应管理费，第三人林威君和被告水电公司之间也应认定为挂靠关系。

综上，结合第三人林威君、被告杨水矿在庭审中关于共同合伙承接涉案工程的陈述，显然讼争工程系由第三人林威君、被告杨水矿借用被告建筑公司、水电公司的名义承接涉案三个工程后，再将涉案工程转包给实际施工人即本案原告***对工程进行施工。

三、被告建筑公司、被告水电公司是否应对被告杨水矿欠付的工程款承担连带清偿责任。因被告杨水矿、第三人林威君和原告***均没有取得建筑资质的从业资格，故被告建筑公司、水电公司、杨水矿、第三人林威君和原告之间存在非法转包、分包的行为。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告建筑公司、水电公司应当对实际施工人承担连带清偿工程款的民事责任。综合本案的实际情况，本院酌定被告建筑公司应当参照其承包两个工程的工程量占总工程量的比例对被告杨水矿欠付的工程款承担连带清偿责任，即368107.64元{注：442433元×（915034.54元+448783.61元）/1639189.45元}的范围承内担连带清偿责任；被告水电公司应当参照其承包工程的工程量占总工程量的比例对被告杨水矿欠付的工程款承担连带清偿责任，即74325.36元{注：442433元×（275371.3元÷1639189.45元）}的范围内承担连带清偿责任。被告建筑公司、水电公司承担清偿责任后，可自行向被告杨水矿或第三人林威君进行追偿。至于第三人林威君主张其曾与原告***商议共同向案外人借款20万元先行支付产生的利息如何负担或原告***欠付其他案外人工程款等问题，因与本案属不同的法律关系，本院不作处理，双方可自行协商处理或另寻法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、确认原告***和被告杨水矿签订的《公路扩宽工程承包协议》无效；

二、被告杨水矿应于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款442433元；

三、被告怀集县建筑工程公司对上述第二项判决确认的数额在欠付工程款368107.64元范围内承担连带清偿责任；

四、被告广宁县水电工程公司对上述第二项判决确认的数额在欠付工程款74325.36元范围内承担连带清偿责任；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12442元，由原告***负担4442元，被告杨水矿负担8000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审　判　长　　李加拿

人民陪审员　　王明薇

人民陪审员　　黄明克

二〇一九年七月三日

书　记　员　　刘栩桢