某某、广州市从化区农业农村局建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市从化区人民法院 民事判决书 （2019）粤0117民初5231号 原告：***，男，1961年2月4日出生，汉族，住广东省广州市从化区。 委托诉讼代理人：***，女，1960年5月21日出生，汉族，住广东省广州市从化区，系原告妻子。 被告：广州市从化区农业农村局，住所地：广东省广州市从化区江埔街河东北路54号，统一社会信用代码：11440117MB2D07283K。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，广东韬策律师事务所律师。第三人：广州市从化珠江建筑工程有限公司，住所地：广州市从化区街口街河滨南路19号，统一社会信用代码：91440184191282505B。 法定代表人：***。 原告***诉被告广州市从化区农业农村局（以下简称农业局）、第三人广州市从化珠江建筑工程有限公司（以下简称珠江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告农业局的委托诉讼代理人***及第三人的法定代表人***均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告农业局支付尚欠原告的工程款612519.86元，利息从2016年11月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计至起诉日为110253.57元，本息合计为722773.43元给原告，并判决利息计至付清止。2、请求判决本案的诉讼费及其相关的费用由被告承担。 事实和理由：从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程是2013年由被告农业局通过公开招标发包给第三人珠江公司。农业局与珠江公司在2013年8月1日签订《施工合同》。原告是工程的实际施工人。原告在2013年11月6日带领工人与农业局一起进场时共同发现大广高速公路在涉案工程两个地段穿过并占地施工，原告没办法按原招标图纸施工。后在施工过程中，农业局及吕新村委没有提供按原招标图纸所需的水渠两边的耕地、水田做建设用地给施工方拓宽施工，因此，农业局委托设计方按工程实际施工状况变更了图纸，表示对工程变更的认可。涉案工程在2014年3月基本完工，完工后被告就使用该工程灌溉农田、防洪排泄至今仍在正常使用，并在2016年10月委托第三方广东至衡工程管理有限公司（以下简称至衡公司）对涉案工程进行了结算，至衡公司于2016年11月3日对涉案工程出具《工程结算审核确认书》，审定金额为1007763.14元。农业局与珠江公司均在该确认书上盖公章，表明双方同意按确认书进行结算，是农业局、珠江公司及原告的真实意思表示。原告持有的《工程结算审核确认书》，农业局已在2019年7月26日给原告的回复时已经确认是“农业局委托第三方现场复核项目工程量并出具的。”农业局曾在2014年1月下旬工程已建造达65%左右时，支付了第一次工程进度款395243.28元到珠江公司，珠江公司已转给原告。农业局尚欠612519.86元未支付。根据《工程结算书》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条的规定，请求法院支持原告诉求。 原告为证明其主张向本院提交了以下证据：1、《工程结算审核确认书》及报告书，2、广州市从化区农业农村局关于对《领导同志批示交办事项办理通知书》的回复，3、涉案工程现场拍的图片，4、《建设工程施工合同中标通知书》，5、《工作联系单》，6、《从化市农业局吕田镇吕新村中低产田村标准化改造施工图（变更）》，7、从化市财政性建设项目（农业资金）分期交付呈批表，8、《工程施工合作责任协议书》及原告支付工人工资及材料的部分单据、《会议纪要》，9、电话录音光盘。 被告农业局辩称：因原告的错误导致工程质量未达到招投标文件、施工合同、施工设计图的规定要求，拒不履行对工程的返修义务，没有交付合格的工程即要求被告支付剩余工程款和支付逾期利息，没有事实和法律依据。具体理由如下：1、原告与珠江公司签订的《工程施工合作责任协议书》可证实原告无资质的挂靠并借用珠江公司施工资质的事实，因而珠江公司与农业局签订的《施工合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定而无效。2、涉案工程原告存在不按照工程内容和施工图纸进行施工，拒不履行被告要求的返工整改义务等事实。3、审批工程变更的权限在从化区人民政府，被告既无权也从未审批同意认可原告和第三人的变更工程内容。4、因涉案工程中包含原有旧渠部分，在工程没有施工前，原旧渠仍正常使用，原告及珠江公司荒弃工程，逃避履行对工程的返工整改义务后，水渠的使用限度仍与工程施工前一样，属农民正常使用原旧渠的状态范围和功能，不构成法律上的本工程已实际使用。原告擅自将水渠由石砌渠改为砖砌渠，其质量无法满足排洪需求。5、依照农业局与珠江公司签订的《建设工程施工合同》第81条的约定，支付余下工程款的条件尚未成就，原告无权要求支付工程款。农业局委托审核工程量行为，其目的是核查原告与珠江公司工程施工的实际情况，涉案工程的结算仍应当依照农业局与珠江公司签订的施工合同约定条款及相关司法解释规定进行结算。 被告农业局为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、2013年11月6日《会议纪要》及签到表，2、2014年4月21日《监理指令单》，3、2014年4月29日《会议记录》及签到表，4、2014年5月22日《会议记录》，5、2015年1月4日《整改通知》、《送达回证》，6、第三人投标文件内工程量清单报价表、总预算表、临时工程预算表，7、至衡造价【2017】04号结算审核报告书，8、工程现场照片，9、《建设工程施工合同》，10、2012年9月施工图纸6张，11、工程设计变更申请表，12、2016年10月14日《会议纪要》，13、2016年1月11日《建设绩效审计布置会会议纪要》，14、《广州市财政性投资项目工程变更管理办法》。 为查明案件事实，2020年3月13日，本院依法到广州市从化区建筑设计院有限公司对涉案工程图纸的设计者***进行询问，制作询问笔录，***向本院提交2014年5月22日《会议记录》、2014年11月3日《会议纪要》、2014年11月3日《签到表》、设计图、《广州市水务科学研究所钻芯法检测混凝土抗压强度报告》、《广州市水务科学研究所贯入法检测砂浆抗压强度报告》、《从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程检测报告》。该询问笔录及证据已交双方当事人质证。 第三人珠江公司答辩称：原告是这项工程的实际施工人，变更通知实际在2014年7月10日提出申请。 第三人珠江公司未向本院提交证据。 经审理查明：2013年6月27日，广州建设工程交易中心向第三人珠江公司发出《中标通知书》，内容为经评标委员会推荐，招标人从化市农业局确定你单位为从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为壹佰叁拾壹万柒仟肆佰柒拾柒元伍角玖分（￥131.747759万元），其中人工费36.916972万元。 2013年8月1日，农业局作为发包人、珠江公司作为承包人，双方签订《广东省建设工程施工合同》，合同约定将从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程由珠江公司建设施工。工程内容为包括机耕道路及排灌渠等基础设施的建设，具体内容详见施工图纸。工程规模为农田建设面积约600亩。资金来源为财政拨款。承包范围为：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，总价承包。工程合同工期总日历天数90天，拟从2013年10月20日开始施工，至2014年1月20日竣工完成。工程质量标准为符合水利工程质量管理规定，合格标准。合同总价款为1317477.59元，大写壹佰叁拾壹万柒仟肆佰柒拾柒元伍角玖分，并约定合同自双方当事人签字、盖章后立即生效。《广东省建设工程施工合同》第三部分专用条款第4条约定使用的标准、规范的名称为：国家及行业的规范、规程和标准。第5条约定施工设计图纸由农业局提供，施工设计图纸提供的时间为开工前五日，数量为四套。第36条约定合同工程的工期约定为（90）天，按完成招标范围内全部工程内容的合同工期为90日历天，工期从监理工程师签发开工令后第三天开始计算。第82.2发包人对工程竣工结算的特殊要求为：1、根据发包人提供的施工图纸和招标文件进行合同价总包干，并承包工程的质量、工期与安全。2、结算方式：采用《广东省水利水电建筑工程预算定额（2006）》，人工材料指导价格执行《广州地区建设工程材料指导价格（2012年第四季度）》。本工程最终结算价以财政评审结果为准；当财政评审价高于或等于合同价时，执行合同价；当财政评审价低于合同价时，执行财政评审价。3、工程变更或工程竣工结算的工程量计算或计价以从化市财政投资评审中心的评审确认为准。附件1第2条质量保修期约定：2.1质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：6、其他项目为1年。第5条质量保证金约定：本工程保留工程结算总价的5%工程尾款作为质量保证金，质量保证金在工程竣工验收之日起1年保修期满后28天内一次性结算，发包人将保证金退还给承包人（不计利息）。但承包人必须按本保修书履行保修期内未完成的责任，否则，发包人将以法律方式对承包人提出赔偿。第6.1条约定：工程完工（经过初验），在指定的时间内把初验存在问题整改完成，并得到发包方、监理方确认之日起计保修期。 2013年11月5日，珠江公司作为总承包人、***项目部作为合作承包人，双方签订《工程施工合同责任协议书》，《协议书》约定珠江公司将从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程以合作方式予***项目部负责现场施工经营和管理合作经营共同完成该项目。项目名称为从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程，工程地点、工程造价、承包方式、承包范围、工期、结算方式、质量标准和保修期均同农业局与珠江公司签订的《广东省建设工程施工合同》一致。《协议书》第二条工程款的管理方式约定：1、本工程的工程款支付按珠江公司签订的《广东省建设工程施工合同》内容要求为依据。每批工程款（含预付款在内）扣除在执行款项出入时间时所涉及本工程相关的企业、个人的行政规费、税费用，费率按相关部门及上级的规定执行，如有新规定调整，按新规定执行规定和行政事业收费标准，珠江公司管理费2%。第三条第（二）款约定：***项目部代表珠江公司承建工程任务，***工程部为本工程的代表（不设项目部章），负责组成工程项目施工管理班子，施工人员，为非法人机构。珠江公司在履行总包方与建设单位签订的《主合同》，凡属于珠江公司的责任条款，均由***项目部负责、兑现及承担责任。***项目部不得以珠江公司名义或珠江公司项目部名义与他人签订任何形式的协议、合同。 2013年11月6日，东莞市东水工程监理有限公司（以下简称东水公司）出具的《会议纪要》记载，会议议题为从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程碰头会，会议决议如下：一、关于吕新村村委会方面的工作要求：1、吕新村需无偿提供施工走廊；2、吕新村需指定一名现场人员跟进项目的质量；3、施工过程发现问题，由吕新村自行解决；若村里无法解决，可上报镇、市主管部门解决；4、施工过程中发现需要变更的，由吕新村提出申请，各有关单位加意见，最后呈交农业局审批。二、关于监理单位方面的工作要求：1、监理单位需严格控制好本工程的质量和工程量。三、有关施工单位方面的工作要求：3、施工单位必须按图施工，不得擅自作出更改；若需变更，可由吕新村按程序提出变更申请。本次会议参会人员有：市农业局***，珠江公司施工人***，珠江建筑公司***，吕田村委***，从化建筑设计院有限公司***，吕田镇农业办***，吕新村委***。 2014年4月21日，从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程的监理机构东水公司向珠江公司发出《监理指令单》，内容如下：对贵单位承建的从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程施工现场进行检查，施工现场存在以下问题：1、排灌渠A、M部分渠段使用水泥砖砌筑，与设计图不符；2、排灌渠I、L、N、G渠段使用水泥砖砌筑，与设计图不符；3、部分排灌渠未按设计要求的规格进行施工。现要求贵单位对上述存在的问题立即停工整改，并将整改结果以书面回复。该《监理指令书》签收人为***，同时抄报（送）从化市农业局、从化市吕田镇农办。庭审中，珠江公司确认***为其公司员工。 2014年4月29日《关于吕新村农建项目有关问题的会议》记录内容如下：上午将吕田吕新村农建出现情况电话某村唐书记及镇农办冯主任汇报及了解情况，唐书记说村由芙主任跟踪，施工队未有向村反映不能提供施工走廊的情况。下午3时在土肥站办公室约谈施工方监理、设计单位，明确各自责任，最终达成以下共识：1、高速公路段由于施工走廊及运料困难，建议变更；2、主排灌渠下段返工重做；五一后施工，设计、监理、镇、村开会要求村无偿提供施工走廊。本次会议参会人员有：从化市农业局***，监理公司东水公司***，珠江施工***。 2014年5月22日《吕新村农建项目整改协调会议》记录显示，经讨论协调达成以下共识：1、重申了开工进场的各项要求；2、高速公路段由于施工走廊仅考虑进料情况，建议由村提出申请及理由进行变更；3、芙村段旧渠改造必须整改按图施工；4、村必须无偿（提供）施工走廊并且村委已承诺提供施工走廊。该会议参会人员有：农业局***，珠江公司施工方***，设计院***，监理代表***等人。 2014年7月10日，珠江公司发出《工作联系单》，内容为：致从化市农业局：从化市吕田镇吕新村低产化农田改造工程在施工过程中，根据当地村民要求，图纸需按现场实际情况作小部分修改：一、发现图纸设计后受自然灾害影响绕山水渠塌严重和大广高速公路经过及其施工影响造造成部分水渠重合，分别影响有A渠、M渠、L渠。二、图纸设计时未作地质勘探，故设计与地形有出入分别影响有I渠。三、该工程的施工，村民以水流量足够且侵占农田，村民不肯提供扩宽排灌渠所需的农田、山地，现应村社要求施工方作变更处理，分别影响有A、M、L、I、N、G渠。1、A渠A00+400～A00+1468,改砖砌渠50×100钢筋混凝土侧墙；2、M渠M00+000～M00+450改砖砌渠；3、I、L、N、G渠改砖砌渠。四、原工程造价131.74万元，变更后工程造价为129.56万元。吕新村委会意见处加盖从化市吕田镇吕新村委会的公章，负责人处有***签名，日期为2014年7月16日；监理单位意见处有情况属实字样，并加盖东莞市水利工程监理有限公司公章，监理工程师处有***签名，日期为2014年11月3日；设计单位意见处有广州市从化建筑设计院有限公司盖章，设计工程师处有***签名，日期为2015年5月16日；吕田镇农镇办意见处有情况属实字样，并加盖从化市吕田镇农业办公室公章，负责人处有***签名，日期为2015年5月20日。建设单位意见一栏为空白，处未加盖建设农业局公章，亦无建设单位相关意见。 2014年11月3日《会议纪要》记载，会议地点为从化市农业局土肥站，会议主题为工程变更专项会议，会议内容为：2014年11月3日，从化市农业局召集建设项目相关单位，就从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程项目召开工程变更专项会议，会议决议如下：一、从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程项目水渠改造在原水渠位置进行，因水渠在绕山距离地面较高位置，无法使用机械器具进行清淤和土方开挖，使用人工挑运原材料进场；设计沿线改造无法提供施工走廊，村委对村民一再解释说明，仍不同意，理由如下：若按设计浆砌石渠施工，需将原旧渠进行开挖、扩宽进行施工，且施工完毕后渠总体截面将比原渠扩大，沿线农田业主认为上述工程将侵占其农田，另以为原渠断面供水量已足够；据此，沿线农田业主不同意开挖原渠进行施工。鉴于上述情况，拟将该项目的排灌渠A、L、M的渠段由砌石变更为砌砖。二、由于排灌渠A涉及变更的工程量较大，由设计对其工程量进行复核后再作答复。三、由设计单位对上述项目进行设计变更，并报送变更项目工程量清单和预算。四、对变更项目，监理单位按实签证，最终结算价以从化市财政评审中心结算评审为准。参会人员有：市农业局***、***、吕田镇农办***、建筑设计院***、珠江公司***、东水监理公司***。 2015年1月4日，农业局向珠江公司发送《关于从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程的整改通知》，内容如下：对贵单位承建的从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程施工现场进行检查，施工现场存在以下问题：1、排灌渠A、M部分渠段使用水泥砖砌筑，与设计图不符；2、排灌渠I、L、N、G渠段使用水泥砖砌筑，与设计图不符；3、部分排灌渠未按设计要求的规格进行施工。现要求贵单位对上述存在的问题进行整改，不合格桩段拆除返工、按图纸要求及规范施工确保工程质量，并将整改结果以书面回复。2015年1月16日，监理公司***、珠江公司***在《整改通知》送达回证上签名。 2015年吕田镇吕新村委提出《设计变更申请表》，要求对从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程进行变更，变更原因为地质、气象等灾害，建设方无法提供施工走廊及施工场地。工程变更内容为：部分毛石砌筑改砖砌排渠及改砖砌渠钢筋混凝土侧墙和增加管砼圆涵，具体为：1、在大锻社A渠桩号（AQ+100-AQ+280）(AQ+300-AQ+420)处分别安装一条Φ800砼圆涵和每隔25米均一个沉砂井14个，AQ420-AQ+1468浆砌水泥砖钢筋凝土。2、L、N、G、I浆砌水泥砖渠。3、M、MQ--MQ+450浆砌水泥砖渠MQ+450-MQ+600、MQ+640-MQ+701.93浆砌毛石渠。MQ+600-MQ+640砼圆涵Φ500管渠排水。建设单位对变更申请的调查核实及合理性论证情况简述一栏，内容为：以上变更符合实际情况，增加部分因客观原因和实际情况而变更，核减部分因与村委征地问题无法提供施工用地而变更或取消。勘察设计单位意见一栏加盖广州市从化建筑设计院有限公司公章，总设计师处有***签名，日期为2015年10月9日。项目监理单位意见一栏写有情况属实字样，项目总监处有***的签名，日期为2015年10月13日，并加盖东莞市东水工程监理有限公司的公章。但，建设单位意见栏、项目主管单位意见栏及财政部门受理意见栏均无加具相关意见，也均无相关单位盖章。 2015年7月，广州市从化建筑设计院有限公司出具《从化市农业局吕田镇吕新村中低产田标准化改造施工图（变更）》，对涉案工程施工图进行变更。 为查清案件事实，本院于2020年3月13日到广州市从化区建筑设计院对涉案项目的设计人员***进行询问，***陈述如下：涉案工程的图纸是我设计的，第一次出图是在2012年底。2014年5月22日农业局（王科长）打电话来我局说工程没有按照原设计图要求去做，现场查看也确实如此。大概是房子那段地方没有按原设计图施工，莫村段的A渠没有按原图纸施工，要求他们进行整治，高速公路那部分需要整改。几个月后，2014年11月3日，农业局要求对A渠进行变更，这部分是最主要的，我们对整段的A渠的图纸进行了变更。因为他们原施工的A渠不能进行实际的灌溉作业，我们要求对旧渠进行加建改造。如果施工队按照设计图纸施工，渠是可以正常使用。第二次变更图之后，我们不知道是否对变更后的工程进行财评。我们在设计施工中明确要按图施工，并且对A渠进行加固。图纸的变更是在2014年11月3日《会议纪要》上提出的，但人数过多，我不记得具体是由谁提出的。农业局以《会议纪要》形式（要求我们）进行变更。2015年7月，我们才将变更好的图纸设计完成，由***来我院拿设计图交由设计施工队和农业局，***庭审中提交的工程变更图纸就是我们出具的变更后的图纸。前后两份图纸，只有A渠需要变更，而L、N渠的改造变更以《会议纪要》为准。我不记得《会议纪要》是谁送来给我的，也没有对送来的人员进行登记，只是根据《会议纪要》精神对图纸进行了变更。对于图纸的变更，有召开过两次会议，两次我都有参会。在变更图纸时，我没到现场去看。涉案工程到现在为止也没有进行验收，我们也没有对该工程进行盖章确认。在问及“为什么图纸的变更（发生）在农业局要求停工整改之后？”时，***回答：开会后，几方都表示同意，农业局要求图纸进行变更。 2016年10月14日，广州市从化区农业局组织召开2009年-2014年度农建（鱼塘）项目第四批次第三方结算审核整改工作会议，会议要求涉及的第四批次农建鱼塘共计45个项目的施工、设计及第三方（工程咨询及管理公司）做好相关配合工作，对上述45个工程的工程量进行复核。涉案工程也包含在上述45个工程中，涉案工程的施工方***，监理方东水公司***，设计单位***及农业局相关人员均参加了该次会议。 2016年1月15日，广州市从化区农业局召开《广州市2009年-2014年农田（鱼塘）标准化建设绩效审计布置会议》，涉案工程的中标单位珠江公司、监理单位东水公司参加会议。会议通报了2016年以来，广州市审计局2009-2014年农田（鱼塘）标准化建设审计组进驻我区审计以来发现的两个问题：一是工程质量差，发现部分设施浆号不足、无垫层、已损坏等情况；二是现场与竣工图纸不一致，发现工程数量不足，工程长度、深度、宽度、高度等建设规格与图纸不一致。并要求各单位吸取教训，全面核查所承担工程建设内容与假设要求是否一致，认真及时全面整改工程建设的存在问题；切实履行好自身职责，确保工程的数量与质量，严格根据工程施工实际出具竣工图纸。 2017年2月20日，广东至衡工程管理有限公司出具《从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程结算审核报告书》（至衡造价[2017]04号），该报告书明确涉案工程所有的工程量均为实际测量工程量，清单单价为从化区财政投资评审中心审定的综合单价。审核情况对建筑工程的实际情况记录如下：（一）A渠。1、A渠送审工程量为1379.4米，审定工程量为820米，核减金额为39.6万。2、A渠C20混凝土侧墙送审工程量为0m³，审定工程量78m³，核增金额约2.93万元。3、A渠普通钢模板安装送审工程量0t，审定工程量1042.97㎡，核增金额约4.04万元。4、A渠钢筋加工与安装一般钢筋送审工程量0t，审定工程量8.08t，核增金额约4.97万元。5、D=800砼管道中挖掘机挖渠道土方的送审工程量为162.95m³，审定工程量为617.58m³，核增0.17万元。6、D=800砼管道中土石料回填的送审工程量为89.42m³,审定工程量为329.15m³，核增0.15万元。7、D=800砼管道中普通标准钢模板的送审工程量为50.52m³，审定工程量为185.96m³，核增0.39万元。8、D=800砼管道中管道铺设A式（135）的送审量为81.5m，审定工程量为300m，核增5.97万元。9、D=800砼管道中C15混凝土基础的送审工程量为32.6m³，审定工程量为120m³，核增2.83万元。10、D=800砼管道中D1200沉沙井的送审工程量为0座，审定工程量为14座m³，核增2.87万元。（二）I渠送审的工程量清单为石渠，根据现场勘查，I渠为砖渠，核减金额约0.8万元。（三）L渠送审的工程量清单为石渠，根据现场勘查，L渠为砖渠，核减金额约4万元。（四）M渠送审的工程量清单为石渠，根据现场勘查，M渠为砖渠，核减金额约5.3万元。（五）N渠送审的工程量清单为石渠，根据现场勘查，N渠为砖渠，核减金额约2万元。（六）其他临时工程送审金额约2.58万元，审定金额约2.32万元，核减金额约0.28万元。其他情况说明：1、A渠设计长度为1379.4米，现场实际长度为820米。2、机耕路设计长度为150米，现场实际长度为149.1米，宽度为3.45米。涉案工程的审核结果为送审金额1320648.64元，审定金额为1007763.14元，核减额为312885.51元，核减率为23.69%。《报告书》附件中的《工程结算审核确认书》确认了上述审核结果，农业局在委托单位处盖章，农业局经办人为***，珠江公司在施工单位处盖章，珠江公司经办人为***。 2019年7月26日，农业局向***出具《广州市从化区农业农村局关于对<领导同志批示交办事项办理通知书>的回复》，主要内容如下：1、我局发现施工单位违反合同规定不按图施工提出整改要求合理合法。另外，财政农建项目质量不是如施工单位所说渠或路等设施可以用就是及格就没问题，需符合相关要求及规定。事实上在施工前相关旧渠一直在使用。2、造成违约及施工质量问题的责任在施工单位。施工单位必须按照图纸进行施工，图纸作为招标文件不得随意更改。对于施工单位不按图纸施工的行为，我局多次要求整改，但施工单位不予整改，而要通过事后补办变更手续（包括但不限于变更图纸）的方式逃避责任。该方式违反了“先审批后变更”的原则，该项目的变更需经区政府审批方能变更，我局无权也不同意施工单位事后才提出的变更。3、关于我局委托第三方现场复核项目工程量并出具的《工程结算审核确认书》不能作为涉案工程的计算依据，理由如下：1、财政资金建设的农建项目最终结算价要以区财政局评审中心出具的《建设项目投资评审结论（结算）》为准；2、《从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程结算审核报告书》是计算项目工程造价，报告中明确项目结算原则：工程量为实际测量工程量（不剔除没有变更手续的工程），擅自不按图施工的大部分工程也统计到；3、项目没有按要求施工，因为没有整改到位，所以没法按规定通过竣工验收再送财政评审及进行专家项目验收等程序。 庭审中，原告、农业局与珠江公司一致确认农业局已支付了395243.28元工程款。***称涉案工程于2013年11月6日进场，2014年3月完成工程量的75%，最后完工时间为2015年9月。珠江公司称2013年3月涉案工程主体工程完成，2015年9月完成扫尾工作，2016年暴雨损毁工程又进场返工。农业局称***实际退场时间是在2014年5、6月份。 2020年4月21日，本院向广东至衡工程有限公司发出《协助调查函》，要求协助调查广东省至衡工程管理有限公司出具的（2017）04号《从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程结算审核报告书》中：（1）你公司所复核的工程是否包含之前的旧渠部分；（2）A渠在原渠基础上加建，加建部分为砖砌及两侧加固，你公司所复核的工程是否仅复核砖砌及两侧加固部分而剔除了原有的石渠部分；（3）所复核的工程与变更后的图纸是否相一致。2020年7月3日，广东至衡工程管理有限公司向我院回函称：一、我司所复核的工程结算未包含之前的旧渠部分；二、A渠在原渠基础上加建，加建部分为砖砌及两侧加固，我司复核的工程结算仅包括砖砌及两侧加固部分，原有石渠部分未计算；三、所复核的工程，现场做法与变更后的图纸不一致：1、现场A渠做法为：长度120米的石渠，左右两侧宽度均为35cm，水渠净宽为110cm；长度700米的砖渠，左右侧宽度为24cm，水渠净宽为70cm；2、图纸A渠做法为：长度为120米的石渠，左右两侧宽度均为35cm，水渠净宽为110cm；长度1048米的砖渠，左右侧宽度为24cm，水渠净宽70cm。综上，A渠现场与图纸长度不一致，其余截面尺寸做法一致。我司出具的结算审核报告书按现场A渠做法计算。 2020年5月28日，经办人、农业局工作人员代表，***及其委托诉讼代理人***到涉案水渠现场进行勘验，具体勘验情况如下： A渠：A渠是接着以前的旧渠进行建造的，如果需要用水，水沿着旧渠流入A渠，再流向农田进行灌溉。从A渠身上可看出大部分A渠是在原旧渠基础上加建的，加建的A渠部分与原旧渠之间界限明显，从外侧可见，加建的A渠部分为砖砌。看现场当天，A渠有小部分坍塌，部分渠底长满杂草，部分渠段仍有水流过，水位并未超过原旧渠部分。A渠在沿路上有其他的分渠往里面进行排水，也有部分从渠里排水到水田。 M渠：M渠处有大广高速经过，看现场当天，水渠已被杂草覆盖，未见使用。M渠是从河里引水进行灌溉的。因杂草丛生，无法前进，无法查看M渠源头。 L渠：L渠在大广高速下面，看现场当天L渠起点处山体塌方，L渠是砖砌渠，基本已废弃不用，杂草丛生，无法到渠源头进行深入勘验。 G渠：G渠是砖渠，从水塘引水进行灌溉，长度约几十米，之后接着高标农田渠。勘查现场当天，水塘水比较少，但G渠及与其相连接的高标农田渠仍在使用，渠中水位刚覆盖过渠底，水位较低。连接G渠的高标农田渠是用砖砌的，高标农田渠处杂草丛生。 机耕路：***和农业局对建设的机耕路A（150米）和路边渠均无意见。机耕路完好，仍在使用。 N渠：N渠长度大约68米，接着N渠建有高标农田渠。看现场当天，N渠及与其相连的高标渠仍在使用，水位高度没过渠底。N渠与高标渠均为砖砌，正在使用的渠道附近杂草丛生。 ***在现场勘验笔录上补充意见如下：从现场看，A渠有二至三米塌方，全渠并没有塌方。M渠废弃不用是由于原告施工完毕，大广高速还在建筑直到2015年底大广高速完工，受大广高速影响而废弃不用的。L渠也是由于大广高速影响造成现在这种情况的。工程所有渠道除了灌溉农田，还有排洪作用。从现场看，村民确实使用了工程。看渠当天，因源头不放水，所以渠到上没有水。 2020年7月9日，经办人、农业局工作人员代表，***及其委托诉讼代理人***到涉案I渠现场进行勘验，I渠情况如下：I渠长约70米，为砖结构渠，看现场当天有水流流过，入水口和出水口的水流比较急，附近有农田正在使用该水渠进行灌溉。I渠与其他渠有明显的接驳痕迹。I渠横断面为砖砌，高度约30公分未见基础，靠山有两处未砌渠，只砌一侧砖渠。 ***要求按照农业局委托的至衡公司出具的（2017）04号《从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程结算审核报告书》作为认定涉案工程款的依据，农业局认为不应以《报告书》作为工程款的依据，本院将涉案工程款造价的举证责任分配给农业局，并于2020年7月10日就工程造价鉴定问题对农业局作询问笔录。农业局在询问笔录中对本院举证责任的分配无异议，但称因农业局没有该项经费，客观上不能提出工程鉴定申请。 另查，2019年3月25日，原从化区农业局并入广州市从化区农业农村局。 广州市从化珠江建设工程有限公司，住所地：广州市从化区街口街河滨南路19号，统一社会信用代码：91440184191282505B。法定代表人：***。经营范围为房屋建筑工程施工；市政公用工程施工；水利和内河港口工程建筑；河湖治理及防洪设施工程建筑等。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，主要涉及以下几个问题： 一、农业局与珠江公司签订的《广东省建设工程施工合同》及珠江公司与***签订的《工程施工合作责任协议书》效力问题。农业局以***无资质，挂靠并借用珠江公司施工资质为由认为珠江公司与农业局签订的《广东省建设工程施工合同》无效。本院认为，珠江公司经营范围包括水利和内河港口工程建筑、河湖治理及防洪设施工程建筑，并经农业局招标后，获得涉案工程的承包权，珠江公司具有涉案工程施工资质，其与农业局签订的《广东省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违法法律和行政法规的强制性规定，合法有效。***与珠江公司签订的《工程施工合作责任协议书》，虽名为合作协议，但该协议书将珠江公司在与农业局签订的《广东省建设工程施工合同》中所有的包括但不限于施工、材料、劳务等责任条款均转由***承担，实质上将涉案工程整体转包给***，构成非法转包，且***为个人，不具有涉案工程施工资质，故，珠江公司与***签订的《工程施工合作责任协议书》违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，无效。农业局并未向本院提供证据证实***与珠江公司之间成立挂靠关系，也未向本院提交证据证实***借用珠江公司名义与农业局签订建设工程施工合同，***与珠江公司之间签订的《工程施工合作责任协议书》无效，并不当然导致珠江公司与农业局之间签订的《广东省建设工程施工合同》无效，故，农业局主张以***无资质，挂靠并借用珠江公司施工资质为由认为珠江公司与农业局签订的《广东省建设工程施工合同》无效，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定适用的情形，对农业局该答辩意见，本院不予采纳。 二、关于农业局应否向***支付工程款的问题。农业局以***存在不按工程内容和施工图纸进行施工，拒不履行农业局返工整改要求；审批工程变更的权限在从化区人民政府，农业局既无权也从未审批同意认可***和珠江公司的变更工程内容；以及***擅自将水渠由石砌渠改为砖砌渠，其质量无法满足排洪需求为由，认为不应向***支付工程款。本院认为，根据本案查明事实，涉案工程施工及图纸变更的情况如下：***未按原图纸施工，监理公司要求停工整改。后，发包方农业局、承包方珠江公司、施工方***、监理方东水公司、图纸设计方从化设计院等多次召开会议，达成对涉案工程部分渠道进行变更的决议，尤其是在2014年11月3日工程变更专项会议上，对需要变更的渠道及具体变更情况进行了详细列举。后，设计单位根据该会议决议对图纸进行了变更。但，在珠江公司发出的有关渠道变更的具体《工作联系单》上，虽有监理公司及设计公司的签名及盖章，且上述签章在农业局最后一次发出整改通知之后，但农业局并未加具同意变更的最终意见。另，根据设计院自述，其并未收到农业局有关图纸变更的正式通知，而是以会议决议为依据直接对图纸进行了变更，并称将变更后的图纸交由***，由***交由其他施工方及农业局。综上可知，农业局最终并未出具正式书面通知、函件等文件对施工图纸进行变更。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体质量承担民事责任”的规定，结合本案，2017年农业局委托第三方机构对涉案所有渠道的实际工程情况进行复核，并出具《工程结算审核确认书》，复核时并未对涉案工程的质量提出异议。根据本院现场勘查情况，涉案水渠A、G、N、I渠看现场当天仍在使用，L渠、M渠虽看现场当天废弃不用，但无法判断是因受大广高速影响还是因年代久远失修而导致废弃不用。同一批修建的6条水渠，看现场当天仍有4条渠在使用，另外2条渠修建成后未使用，与常理不符。故，本院认定涉案水渠已实际使用。虽农业局辩称原旧水渠也可实际使用，水渠的使用限度仍与工程施工前一样，属农民正常使用原旧渠的状态范围和功能，不构成法律上的本工程已实际使用。本院认为，水渠多数为新建，虽有部分是在原旧渠基础上加建，但加建部分已与原旧渠部分融为一体，且农业局并未向本院提供证据证实农民灌溉使用仅为原旧渠部分，故，对该答辩意见，本院不予采纳,并认定涉案水渠已实际使用。至于，农业局有关审批工程变更的权限在从化区人民政府，农业局既无权也从未审批同意工程变更的意见，因工程审批变更权的规定属行政机关工程变更审批权限的内部规定，不能对抗第三人；农业局有关财政农建项目质量不是如施工单位所说渠或路等设施可以用就是及格就没问题的答辩意见，本院认为，涉案水渠已实际使用；至起诉时，涉案工程《工程结算审核确认书》已出具3年之久，出具之后，农业局并未向本院提供证据证实其曾向***提出过工程质量问题，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应予以支持。且，即便农业局认为存在质量问题，因工程已实际使用，工程质量问题转为对工程的维修问题，不构成农业局不支付工程款的理由。综上，无论农业局是否同意对施工图纸进行变更，无论***最终建设完成的水渠工程与设计院变更后的图纸是否一致，无论农业局是否对***最终完成的水渠工程进行竣工验收，因***最终建设完成的水渠工程已被实际使用，应视为农业局对***最终建设完成的水渠工程现状的认可。农业局作为发包人，实际使用水渠，负有支付工程款的义务。 三、关于农业局应支付的工程款项问题。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”故，发包人农业局在欠付工程款范围内对实际施工人***承担付款责任。关于涉案工程价款问题，***主张以农业局委托第三方机构复核时所出具的《工程结算审核确认书》所确定的1007763.14元为涉案工程工程款，而农业局以《工程结算审核确认书》为农业局为完成上级复核任务而委托，所复核的工程量中包含了之前旧渠的部分工程为由，不同意作为结算依据。经本院释明工程造价举证责任后，农业局未向本院提交工程造价鉴定申请。本院认为，根据农业局提供的《建设绩效审计布置会会议纪要》、《对领导交办事项的回复》等文件，本院对《工程结算审核确认书》是农业局为完成上级复核任务而单方委托第三方机构制作的答辩意见予以采纳。《工程结算审核报告书》中记载的工程项目结算原则为：1、本工程所有的工程量均为实际测量工程量，2、本工程的清单单价为从化区财政投资评审中心审定的综合单价。根据至衡公司的回函，该《工程结算审核报告书》所复核的工程未包含之前的旧渠部分。A渠在原渠基础上加建，加建部分未砖砌及两侧加固，其司复核的工程结算仅包括砖砌及两侧加固部分，原有石渠部分未计算。故，农业局有关所复核的工程量中包含了之前旧渠的部分工程的答辩意见，与事实不符，本院不予采纳。《工程结算审核报告书》为发包方农业局单方委托作出，***参与复核会议，并对《工程结算审核报告书》予以认可，《工程结算审核报告书》是对涉案水渠工程实际施工情况的审核，涉案工程复核至今已过去多年，且农业局经本院释明未向本院提出涉案工程造价鉴定申请，故，本院对该《工程结算审核报告书》予以采纳，并作为工程款结算的依据。涉案水渠工程的价款为1007763.14元，庭审中，双方一致确认农业局已支付395243.28元工程款，尚欠付612519.86元工程款未支付。农业局作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人***承担付款责任。故，对***要求农业局支付612519.86元工程款的诉求，本院予以支持。 另，农业局逾期支付工程款，应向***支付资金占用利息。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已交付使用，但***未向本院提交证据证实涉案水渠实际交付使用的时间，结合农业局已委托至衡公司出具《从化市吕田镇吕新村中低产田标准化改造工程结算审核报告书》的事实，本院酌情以该《结算审核报告书》的出具时间2017年2月20日为应付款时间。因双方并未约定农业局逾期支付工程款的违约责任，结合***实际损失情况，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，及中国人民银行同期同类人民币贷款利率于2019年8月20日被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代的事实，本院认定，农业局应向***支付逾期支付工程款利息，利息以未付工程款为基数，自2017年2月21日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 综上，农业局应向***支付工程款612519.86元及利息（以未付工程款为基数，自2017年2月21日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。） 依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告***与第三人广州市从化珠江建筑工程有限公司于2013年11月5日签订的《工程施工合作责任协议书》无效； 二、被告广州市从化区农业农村局自本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款612519.86元及利息（以未付工程款为基数，自2017年2月21日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11028元，由被告广州市从化区农业农村局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年七月十一日 法官助理*** 书记员***