某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终9870号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年4月7日出生，住广东省广州市从化区。

委托诉讼代理人：胡昊，广东流溪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1981年8月21日出生，住广东省广州市从化区。

委托诉讼代理人：许洋，广东本华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁学军，广东本华律师事务所律师。

原审第三人：广州市从化珠江建筑工程有限公司，住所地广东省广州市从化区街口街河滨南路19号。

法定代表人：李勇彬。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人广州市从化珠江建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持我方一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费用由***承担。事实和理由：（一）根据上诉人与被上诉人于2014年10月16日签订的《从化逸泉山庄商铺1幢土建工程施工合同》第一条、第二点承包范围“工程：按甲方提供给乙方的施工图纸施工(室内批荡、扇灰不合，内墙不砌砖)”的约定，已清楚述明上诉人所承接的是主体工程，其它条款均是对拟建的1幢商铺主体工程的要求、工期、工程竣工验收、保修等条件的约定，涉案合同并非装饰装修工程合同。因此，一审法院认定“但对于原告具体应完成的工程名目并未明确约定，而合同保修条款又有关于防水工程保修的约定。……据此，被告主张外墙贴砖、天面西瓦工程所支付的费用应予扣减有合同依据”是完全错误的!首先，上诉人承接被上诉人从化逸泉山庄商铺1幢土建工程项目对拟建建筑工程进行建造，涵盖了地上、地下的房屋、给排水、防护等诸工程范围内的设施与场所内的建筑物的建设，签订合同后上诉人进场施工，后双方在距工期到期日还相差10个日历天前、即2014年12月17日签订《补充协议》，签订补充协议是由于被上诉人认为上诉人建设工程进度慢，所以以签订补充协议的形式约束上诉人必须加紧工程进度。其次，被上诉人与案外人李小斌签订《防水工程施工协议》的时间是2015年4月7日(案外人李小斌签订的日期)，与案外人黄顺利签订《施工协议》的时间是2015年5月28日，与案外人何明雄签订《施工协议书》的时间是2015年6月5日，承包范围均是主体工程范围外的工程，如天面水池内墙批荡压光、外墙批荡、贴砖、天面西瓦铺贴等，这都不属于上诉人的工程范围内。若没有上诉人完成涉案建筑物的主体工程，上述装饰装修工程不可能进场施工，而一审法院在未查明事实的情况下，错误的扣减了上诉人主体工程款112892元。综上，一审法院认定事实不清，完全混淆了主体工程与装饰装修工程的范围，导致错误计算了工程结算款。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可能参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，上诉人依照被上诉人改变的水箱顶(即天面水池)设计及增加了地下室、楼层加高等意向进行工程施工，涉案工程的工程量及质量标准当然会发生变化。虽然工程有施工图纸(当时施工时被上诉人有出示)，实际上却没有按图纸进行施工，而是按被上诉人的意向进行改变，一审法院认为上诉人并未提交证据证明自己的主张，所以不计算天面水池面积95．68㎡是完全错误的，因为被上诉人仅在施工期间见过施工图纸，且施工图纸由被上诉人提供及保管，上诉人根本没有施工图纸的原件。这事实仅需被上诉人提供施工图纸再前往现场勘查即清楚，但一审法院却不考虑客观原因，直接认定上诉人未提交证据证明否认了该事实，更没有要求被上诉人提供施工图纸或现场勘查，导致该方面的事实未能认定，导致未能核准应结算的工程价款。关于地下室工程工序问题。地下室工程施工工序：场地平整，测量放样(定桩位)，基坑土方开挖，底板垫层施工，弹线复核，水泥砂浆找平层，防水涂料层施工，水泥砂浆保护层，绑柱基、梁式筏板筋，止水钢板安装及埋件埋设，浇柱基、梁式筏板砼，养护，弹线放样，绑柱墙筋，埋件埋设，安柱、墙、梁板模，浇柱、墙砼，绑梁板筋，埋件埋设，浇梁板砼，养护，拆地下室外墙模，水泥砂浆找平层，地下室外墙面防水涂料施工，水泥砂浆保护层、砖保护层施工，水泥砂面层施工，回填土施工。因为地下室工程是基础工程，它和地基基础一起共同构成的建设工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分。从上述显然而见并非一审法院所认为地下室面积同属涉案工程，且工序相差不大。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”，上诉人及被上诉人对天面水池及地下室的工程量存在争议，则应当对有争议的事实进行鉴定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

***辩称，同意一审判决认定的事实，但我方认为，第一，根据我方提供的工作联系台账，我方认为上诉人施工过程中因施工质量不合格所导致的我方应扣减的费用应是128767元，第二，聘请的另外班组的费用应以事实计算为依据，原一审代理人计算错误。故我方认为本案我方不拖欠上诉人任何费用。

原审第三人广州市从化珠江建筑工程有限公司未发表意见。

***向一审法院提出诉讼请求：一、***支付拖欠的工程款370668元给***，并从起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息（详见清单）；二、本案诉讼费用由***承担。

一审法院经审理查明：2014年10月16日，***（乙方、承包方）、***（甲方、发包方）双方签订《从化逸泉山庄商铺1幢土建工程施工合同》，合同第一条工程概况约定：1.工程名称：从化逸泉山庄商铺1幢土建工程。2.工程地点：从化街口街赤草村、沙贝村G105国道北侧地段。3.规模：总建筑面积按施工图，拟建1栋1层商铺。第二条承包范围约定：按甲方提供给乙方的施工图纸施工（室内批荡、扇灰不含，内墙不砌砖）。第三条承包方式约定（乙方包工不包料）：……2.乙方责任第2点乙方应根据合同的规定，负责施工和完成工程，并修补其中的任何缺陷。第3点甲方对不符合合同要求的，乙方须返工修补，直至达到要求为止。乙方做好自检和工序交接检查，符合质量要求后方能进行下一工序的施工。第4点乙方必须听从甲方指令，并为工人购买安全保险，施工人员进入工地必须配戴安全帽及做足安全措施，如发生任何安全事故或造成第三方人员事故，乙方承担一切责任。（备注：①施工过程中如发现未戴安全措施一次处罚100-200元，②混凝土保养、前五天每天三次淋水，若发现未进行成品保护每次处罚100-200元，⑧酒后禁止进入施工现场，若发现每次处罚500元，④混凝土露筋，每处处罚50元。）第五条合同价款、支付、变更和结算约定：1.综合单价为510元／㎡，不计展开，不计飘出，不计投影，按施工图纸总方数计算。……3．如甲方原因新增工程内容，工程变更按签证单计算。第四条工期及工期延误约定：本工程总工期70个日历天，计划开工日期为10月16日。第八条工程保修约定：1.本工程保修按国务院2000年1月颁发的《建设工程质量管理条例》规定执行，保修期为质量保修期从单位工程实际竣工验收合格后计三个月。（备注：包括屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为3个月。）

2014年12月17日，***（乙方、承包方）、***（甲方、发包方）双方签订《补充协议》，该协议第一条约定：如施工现场有工作面但乙方未能组织班组施工，甲方有权另聘请班组施工，其一切费用由乙方承担。另按施工班组工作联系单，编号20141204号第二条：如发生有工作面无工人施工情情况，每天罚款2万元，进行处罚。

***与案外人李小斌签订《防水工程施工协议》，该协议第一条工程名称：从化逸泉山庄商铺1幢。第二条承包范围约定：从化逸泉山庄商铺1幢天面、天沟、消防池。***签名日期为2015年4月4日，案外人李小斌签名日期为2015年4月7日。

2015年5月28日，***与案外人黄顺利签订《施工协议》，该协议第一条工程名称：从化逸泉山庄商铺1幢。第三条施工范围约定：逸泉山庄商铺按图施工，天面水池内墙批荡压光、天面水池外墙批荡、贴砖；水沟批荡压光；飘板底批荡压光、外墙批荡、贴砖。

2015年6月5日，***与案外人何明雄签订《施工协议书》，该协议第一条工程名称：从化逸泉山庄商铺1幢；第三条施工范围约定：逸泉山庄商铺天面西瓦铺贴。

另查，《广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（穗从劳人仲案〔2016〕63-81号）查明：***地下室施工工程量为260㎡。根据《***等19人诉广州市从化珠江建筑工程有限公司、***劳动争议案庭审笔录》第10页第二行及第四行可知，原、***双方均确认***地下室施工工程量为260㎡。

又查，***提交的《工程预算书》的编制说明第2条载明：本工程根据甲方提供的竣工图进行工程量计算，竣工图为±0.00以下部分，建筑面积共251.35㎡。主要工程内容为标高-0.6m至-4.3m的剪力墙，标高-0.6m的梁及板。本预算未含室内地面及墙面装饰工程；不含±O.OOm至-4.3m部分的土方开挖、回填及外运。第3条载明：本项目预算根据以上内容计算人工费，不含材料费、机械费、管理费、利润及税金。综合工日价格按照广州市建设工程造价管理站发布的2014年第四季《广州市建设工程结算及有关问题的通知》穗建造价[2015]5号文中的综合工日工资102元计取。《单位工程汇总表》载明：从化逸泉山庄商铺1幢项目工程人工费（分部分项人工费+技术措施项目人工费）40729.79元，总造价（分部分项合计+措施合计+其他项目+规费+税金）40730.81元。

再查，***提供的《工作联系单台账》所列的十二项中，仅三项均有原、***双方的签名确认，编号分别是：20141130、20141202、2150417，金额合计8800元。***提供的《收据》（编号1312861）载明：2015年6月19日，今收到1幢商铺外墙砌砖工程预付款10000元；《收据》（编号：308986）载明：2015年7月12日，经收到工地人工外墙砖预付款20000元；《收据》（编号：221142）载明：2015年8月18日，今收到逸泉山庄商铺1幢项目外墙砖班组预付款10000元；《收据》（编号：308951）载明：2015年10月18日，今收到逸泉山庄商铺1幢项目外墙砖班组工程款35833元，总数75838已结清；上述四张收据的经手人均为黄顺利。《收据》（编号：0002001）载明：2015年7月28日，今收到***逸泉山庄商铺防水工程35040元，已结清，经手人李小斌。《收据》（编号：9109977）载明：2015年9月9日，今收到***逸泉1幢商铺天面贴瓦工程预付款6000元，经手人何明雄；《收据》（编号：002891）载明：2015年11月6日，今收到逸泉商铺天面贴西瓦第二次工程款5000元，收款人何明雄；《收据》（编号：002898）载明：2016年2月4日，今收到***逸泉山庄1幢西瓦工程款人工17894元，全部结清。备注：全部已收齐何明雄。

庭审中，***、***对以下事实无争议：一、***与第三人结算的总工程量为1198.4㎡，该工程量即为***按合同约定施工的工程量（该工程量不包括地下室的工程量）；二、***与第三人结算的总工程款为919668元；三、***已向***支付工程款412000元。

一审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。主要存在以下几个问题。

一、关于***应收工程款总额的问题。庭审中，原、***双方均确认的工程量为1198.4㎡（不包括地下室工程量在内），***称该工程量不包括天面水池面积95.68㎡，但其并未提交证据证明自己的主张，故一审法院采纳***的答辩意见，该工程量包含了天面水池的工程量。关于地下室工程量面积，根据《***等19人诉广州市从化珠江建筑工程有限公司、***劳动争议案庭审笔录》及《广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（穗从劳人仲案〔2016〕63-81号）可知：原、***均确认地下室工程量为260㎡，现***主张地下室工程量为251.35㎡，该数据为***委托的评估机构得出的数据，***不与认可，且与***之前确认的地下室工程量不同，故***的该项主张一审法院不予采纳，一审法院确认地下室工程量为260㎡。对于地下室工程量的计量单价，双方并未签订补充协议单独计价，因地下室面积同属涉案工程，且工序相差不大，故一审法院酌定参照双方签订的《从化逸泉山庄商铺1幢土建工程施工合同》所约定的综合单价510元/㎡计算。***主张地下室工程款按《工程预算书》评估的金额计算，即总额为40730.81元，按照工程预算书的编制说明可知，该项目预算根据建筑面积251.35㎡计算人工费，不含材料费、机械费、管理费、利润及税金，该计算方式不同于双方合同约定的综合单价510元/㎡的计算方式，故一审法院不予采纳。综上，***应收的工程款总额为743784元（1198.4㎡*510元/㎡+260㎡*510元/㎡）

二、关于***已收工程款数额的问题。庭审中，***称其已支付及代垫付的总费用为507371元〔412000元+95371元（排山费、勾机费、泵车费）〕，但***承认***合计已支付549000元（包括412000元工程款、勾机费、泵车费、排山费、内支架班组的费用）。虽然原、***双方对于已支付的数额存在差异，但***称***已支付549000元，一审法院予以确认。

三、关于***根据《工作联系台账》主张应该扣除***施工过程中因为工程质量不及格的费用62965.76元是否应予扣减的问题。庭审中，根据***提交的证据材料可知，***主张的十二项应扣款合计62965.76元，但其中仅有三项合计金额8800元均有原、***双方的签名确认，故一审法院确认应扣减的金额为8800元。

四、关于***主张的其另外聘请两个班组所支付的费用112892元是否应予扣减的问题。本案中，2014年10月16日原、***签订的《从化逸泉山庄商铺1幢土建工程施工合同》第二条承包范围为按甲方提供给乙方的施工图纸施工。特别备注室内批荡、扇灰不包含，内墙不砌砖。但对于***具体应完成的工程名目并未明确约定，而合同保修条款又有关于防水工程保修的约定。另，合同约定工期为70天。根据***提交的《逸泉山庄商铺1幢土建班收款表》可知，***于2014年10月开工，于2015年6月完工，远远超过了约定的70天工期。故***辩称***延误工期，故于2014年12月17日与***签订《补充协议》的说法有事实依据。该补充协议第一条约定如施工现场有工作面但乙方未能组织班组施工，甲方有权另聘请班组施工，其一切费用由乙方承担。据此，***主张外墙贴砖、天面防水、天面西瓦工程所支付的费用应予扣减有合同依据，一审法院予以支持。根据***提交的收据可知，逸泉山庄商铺1幢项目外墙砖班组工程款总数75833元、防水工程款35040元、西瓦工程款17894元，三项合计128767元。现***仅主张扣减112892元，视为对自身权利的处分，一审法院予以采纳。

五、关于***是否应该支付涉案工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、***签订的《从化逸泉山庄商铺1幢土建工程施工合同》并未约定欠付工程款利息计算标准，对付款时间亦没有约定，且涉案工程未交付亦未结算，故起诉之日视为应付款时间，利息应从起诉之日（2018年10月18日）计付。

综上，***应向***支付工程款73092元（743784元-549000元-8800元-112892元）及利息（该利息以应付未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2018年10月18日起计至付清款项之日止）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，一审法院判决如下：一、***于该判决发生法律效力之日起十日内支付工程款73092元及利息（该利息以应付未付工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年10月18日起计至付清款项之日止）给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3430元（***已预交），由***负担2756.64元，由***负担673.36元。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

关于***所主张的另外聘请班组实施外墙批荡、贴砖、天面西瓦铺贴等所支付的费用是否应予以扣除的问题。现***上诉称上述项目并非其与***约定的施工范围，但首先根据双方签订的《施工合同》，该合同虽未明确约定具体的施工项目及范围，但明确了具体的排除项目即室内批荡、扇灰、内墙不砌砖，现***所主张抵扣的项目并非在该明确排除的项目之外。其次，从***起诉时其主张的涉案工程的造价就为珠江公司与***的结算价，而该结算价是包含了上述项目，由此亦可推断***起诉时是认可上述项目应属于其施工项目。最后，***在施工过程中签署了《补充协议》可知双方对需要另外聘请班组施工及费用由***负担是达成了一致意见。综上，一审法院将上述项目费用予以抵扣并无不当，***上诉称一审法院抵扣错误依据不足，本院不予采纳。

关于天面水池面积是否应计入工程量的问题。依据***与珠江公司工程结算，工程量总面积为1198.4平方米，现***除主张该1198.4平方米外，还主张天面水池面积95.68平方米，远远超过了***与珠江公司的结算面积，但其又未能提供相应的证据，故一审法院不予采纳其主张并未不当，本院亦予以维持。

关于地下室工程造价的确定。因地下室工程属于双方签订的《施工合同》的新增工程，而双方对于该工程的造价结算方法并没有明确作出单独约定，并不符合交易的常理且鉴于《施工合同》采用的固定单价的结算方法，一审法院据此参照该合同约定的结算方法来计算地下室的工程造价并无不妥，本院亦予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5763.6元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一九年七月二十六日

书记员　何美婷

林丽敏