西安道特石化工程有限公司与咸阳德恒环保科技有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

 

陕西省礼泉县人民法院

民事判决书

 

(2020)陕0425民初468号

 

原告: 西安某某石化工程有限公司（以下简称：某某公司）。

住所地：西安市高新区XX路XX号XX园XX区XX号XX栋XX。统一社会信用代码9161012 5583180866Y。

法定代表人：肖某某，任总经理。

委托诉讼代理人：季某某，陕西若定律师事务所律师。

被告: 咸阳某某环保科技有限公司（以下简称：某某公司）。

住所地：礼泉县西兰大街中段外贸宾馆院内。统一社会信用代码91610425MA6XM8XMXF。

法定代表人：杨某某，执行董事。        

委托诉讼代理人：李某某，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程某某，北京大成（西安）律师事务所律师。

原告某某公司与被告某某公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告某某公司向本院提出的诉讼请求：1、请求判令解除原被告于2018年10月22日签订的《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同》及相对应《技术协议》；2、请求判令被告向原告赔偿中标服务费7.7万元、招标文件工本费800元、差旅会议费2万元、人工费10.2万元、增值税税额34.34万元按照年利率12%自2018年12月10日计算至实际赔偿之日利息（截止起诉之日4.1208万元）、附加税4.27万元、原告向代加工方承担的违约金62.9万元、和原告正常履行完毕合同所能获得的利润99.6万元，合计190.8708万元；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求为：请求判令被告向原告支付以中标服务费7.7万元、招标文件工本费800元、差旅会议费2万元、人工费10.2万元、附加税4.27万元、原告向代加工方承担的违约金62.9万元、和原告正常履行完毕合同所能获得的利润99.6万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自原告起诉之日计算至实际支付之日的利息；因增加诉讼请求所增加的诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年9月，被告就其4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包项目进行招标，原告参与投标。9月25日，被告书面告知原告中标，中标价为830万元。同年10月22日，双方签订正式合同。依照合同约定：合同生效后，被告在收到原告开具合同价格30%金额的增值税专用发票（税率16%）并经审核无误后28日内，向原告支付签约合同价的30%作为预付款。原告按照约定于2018年11月14日向被告开具了预付款249万元的增值税专用发票，被告收到后迟迟不予付款。但因原告已于12月10日就所出具的发票向税务机关缴纳增值税税款34.34万元，为了减少损失，原告不得已于2019年6月26日向被告发送《关于轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同开具红字发票的函》一份，将发票冲红。按照税务机关规定，发票冲红后，所缴税款仍在税务机关账上，待将来需要缴税时从中扣减。之后原告多次催促被告支付预付款，被告不予支付。原告认为，被告未按合同约定支付预付款，其行为已经严重违反合同约定，导致原告的合同目的无法实现。故请求依法解除合同；原告积极为合同履行做了充分准备工作，为此原告在投标过程中产生的费用、因被告违约而实际向第三方承担的违约金、正常履行合同所获得的利润等原告的信赖利益和预期利益损失，被告均应向原告进行赔偿。

原告就其主张提供了下列证据：一、中标通知书、《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同》文件及相对应《技术协议》各一份。证明原告中标事实、预付款支付的约定情况。二、陕西增值税专用发票25张、某某公司发票明细两张、关于“0315某某付款申请”的邮件一份、付款申请书一份、企业询证函两份、关于“西安某某-轮胎发票冲红的函”邮件一份、关于轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同退回预付款发票的函一份、增值税纳税申报表一份。证明：1、合同签订后，原告开具了增值税发票，被告工作人员刘亚茹于次日签收了该发票。按照合同约定被告应于2018年12月13日前向原告支付合同总金额30%的预付款；2、由于被告迟迟未支付预付款，原告于2019年3月15日向被告发送了付款申请，申请被告支付预付款；3、被告于2019年4月3日、4月12日分别向原告送达了企业征询函，载明欠原告249万元，说明截止2019年4月12日被告都未支付预付款，被告此时尚有继续履行合同的意愿，原告此时因信赖被告而所做的所有准备工作，属原告的信赖损失，被告应予以赔偿；4、因被告不支付预付款的违约行为给原告造成税款34.34万元对应的利息损失，被告应向原告赔偿。三、中国工商银行业务回单一份、陕西增值税专用发票一张、陕西增值税普通发票一张。证明：原告因参与投标，向招标代理机构陕西众晟建设投资管理有限公司支付中标服务费7.7万元及招标文件工本费800元。四、业务回单六张、出差费报销票据九张、出租车加油票一张、统计单一张、天津增值税电子普通发票一张、航空运输电子客票行程单三张。证明：原告为涉案合同做前期准备工作及履行合同，所花费人员差旅费情况。五、关于涉案项目询价的邮件、关于涉案项目原被告之间的全部往来邮件及详细内容、关于涉案项目原告的全部工作文件、图纸、劳动合同及工资表十张。证明：1、原告为涉案项目做了大量的前期准备工作，包括前期考察、参加交流会议、多次询价、从2018年元月份开始至2018年年底频繁与被告进行邮件沟通，并由技术人员李**辉主导、雷**参与为涉案项目做了大量的文件和图纸，原告为涉案项目投入了巨大的人力和财力，因被告违约给原告造成的损失不可估量；2、2018年9月至2019年6月这十个月期间，为涉案项目付出的原告商务人员肖飞、技术人员李**辉和雷**的工资已经全部发放，该工资为被告违约给原告造成的实际损失，被告应当向原告赔偿，原告实际主张10.2万元。六、借款合同三份、业务回单六份、记账凭证二张、《个人消费贷款合同》五份。证明：1、原告为缴纳涉案项目的增值税343448元，向员工许某甲借款27万元，因许系从支付宝上借款，支付宝上利息为日万分之三，故原告和许某乙约定的利息也为日万分之三；向褚某甲借款6万元，约定利息为一分；向肖飞借款1万元，约定利息一分，当属合理；2、因被告违约，涉案项目所缴纳的税款仍预留在税务机关账户，该资金仍被占用，产生占用期间的利息。此利息按照原告借款的利息综合考虑，原告主张按照年利率12%计算，应当得到支持；3、原告主张利息的时间自2018年12月10日，也就是被告在收到原告开具的发票后应当向原告支付预付款的时间，被告未按照约定的时间向原告支付预付款，则应当向原告支付自此时起计算的利息。七、11月份轮胎项目税金计算表、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、中华人民共和国国务院令《关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》、电子缴款凭证各一份。证明：1、原告为涉案项目应向税务机关缴纳附加税42716.38元，因其他项目进项抵扣，实缴纳25243.77元；2、因其他项目进项抵扣为原告自己操作减少的税款，非被告功劳所致，故被告应当向原告赔偿因其违约给原告造成的应缴附加税42716.38元。八、产品订货合同一份、业务回单六张、银行承兑汇票三张、电子商业承兑汇票一张、关于暂停加工产品的函、关于暂停加工产品的回函、解除协议各一份。证明：1、原被告签订涉案合同后，为充分履行涉案合同，原告将部分产品委托湖北天利化建工程有限公司签订了代加工《产品订货合同》，总金额320万元，合同签订后，原告分多次向天利公司支付20%预付款，即62.9万元；2、因被告违约，原告不得已向天利公司发函通知暂停加工，原告按解除协议支付违约金62.9万元（用原告支付的预付款冲抵）；3、原告向天利公司支付的违约金为被告违约给原告造成的损失，被告应当向原告赔偿。九、精馏单元采购合同及技术协议各一份、加工承揽合同三份、产品购销合同一份、产品订货合同二份、工业品买卖合同二份、工矿产品购销合同一份、增值税专用发票十四张、陕煤邻对氰基甲苯项目利润计算表一张、实用新型专利证书一份。证明：1、原告与陕西煤业化工技术开发中心有限公司就“对/邻氰基甲苯精馏单元”项目合作中，原告与该公司签订的合同金额为195万元，减掉采购成本、差旅商务费用、税款及人工费、办公成本后，利润为506220.04元，利润率为26%；2、上述项目与涉案项目具有非常高的相似度，可参照上述项目的利润率计算涉案项目的利润率，并且原告为更好完成涉案项目，还研发出“一种用于废轮胎裂解油气的净化回收系统”，并于2018年11月29日向国家知识产权局申请了专利。因此，原告在涉案项目中的利润率比起上述项目只高不低，按照上述项目26%的利润率计算涉案项目利润为2158000元，在本案中原告主张99.6万元，该利润为被告如能正常履行完毕涉案合同，原告所能获得的利润，为原告的预期利益损失，被告应当向原告赔偿。十、关于《产品订货合同》项下材料处置的函和材料耗材清单各一份。证明：1、原告和加工方天利公司解除合同；2、原告承担的违约金中包含价值347578元的耗材。十一、发票二十二张。证明：原告与陕西煤业化工技术开发中心有限公司就“对/邻氰基甲苯精馏单元”项目合作中的付款情况及上家单位的发票，以作为可得利润的参考。十二、高新技术企业证书、原告2020年高新技术企业申报计划书各一份、微信聊天截图四页。证明：2016年原告被国家相关部门评定为高新技术企业，继续申请2020年或者2021年高企。但2019年因被告违约致使2019年财务数据不合格。

原告上述证据经被告质证认为：对证据一至七的质证意见综合为：就招标服务费被告认为，对真实性无异议，对证明目的有异议。不同意退还原告中标服务费，本次招标项目被告委托第三方代理机构进行招标，招标文件、委托协议明确约定原告在招标过程中产生的费用由原告承担，中标服务费由原告支付给第三方代理机构，因此被告不应该退还服务费；工本费同中标服务费意见；差旅会议费被告认为差旅费与本项目无关，无法证明于签订本项目后产生的，合同签订于2018年10月22日。其中出行发票是2018年10月10日产生，高速通行发票是2018年1月-4月产生，预付卡2018年10月12日产生，该卡金额为6999元不能证明与本合同项目相关，44.59元滴滴出行非原告实际产生，机票产生费用2018年4月26日，高铁产生费用2018年4月24日，检测服务发票在签订合同之前，不应该由被告承担；人工费劳动合同工资表真实性不予认可，原告仅提交内部制作工资表没有提交社保部门出具保险缴纳表，原告提交的均为原告员工，原告支付三位工资是其作为用人单位履行的义务，该工资不能作为被告向原告赔偿的依据；原告增值税额4.1208万元合同不认可；银行转账凭证认可，仅能证明公司与员工之间存在资金往来行为；原告主张的按年利率12% 要求被告承担利息没有法律依据及事实依据；被告积极配合原告办理红字发票，该增值税属于原告所有，在税务局机关账上并未给原告造成损失，原告主张利息损失没有依据；附加税真实性认可，证明目的不认可，实际缴纳附加税金额为25243.77元，并非原告主张的金额，该凭证记载金额无法证明与涉案合同项目相关，被告不应该向原告赔偿附加税。对证据八、九的质证意见是：产品订货合同、关于暂停加工产品的函、关于暂停加工产品的回函、与本案无关；解除协议仅有湖北公司单方面印章，原告并未在解除协议盖章证实；原告与湖北公司2018.11.15签订的产品订货合同，合同履行情况是否解除以及如何承担违约责任未经法院司法确认无法证明原告产生实际损失，无法证明采购货品与本案相关；原告提交与第三方湖北公司银行转账凭证真实性予以认可，证明目的不认可，仅能证明原告与第三方湖北公司之间有资金往来；针对原告提交的承兑汇票复印件不予认可；电子商业承兑汇票复印件真实性不予认可，该组证据仅能证明原告与第三方有资金往来；原告曾经向湖北公司支付过款项，至于湖北公司是否向原告履行义务，是否解除协议，湖北公司是否向原告返还款项均无法确认，也无法证明与本案有关；违约金被告不予承担。利润99.6万元的依据与本案无关。该合同2018年原告与第三方签订从事生产合同，受利润的经营等多种因素制约，违约行为侵害的是生产利润的一小部分，而非全部，经营活动中断，经营者应当相应减少人力物力投入，原告被告签订的合同约定的货款支付方式为分阶段支付，约定交货时间，存在不确定因素，原告提交关于利润的证据，非科学性计算依据，不能证明原告实际可依据合同获得正当利润。对证据十的质证意见是：真实性不予认可。证据形式看耗材清单盖的经营部章子，非公章，原告未提交原件核对，本案系承揽合同纠纷，假设原告声称从案外人湖北天利化公司购买是真实的，原告作为承揽人应告知被告其采购的设备，未经被告同意原告不能委托第三方进行加工，否则被告有权随时解除合同，相关损失原告自己承担。对原告上次提交的第八组证据，结合这次证据，原告提交证据八的解除协议书约定原告与案外人湖北公司应该签字确认合同效力，但解除协议上未签字确认，原告未在合同盖章。解除协议与产品订货印章不一致，且产品订货协议章，合同盖的公章，湖北公司章均没有防伪码。原告提供的函印章没有防伪码。对证据十一的质证意见是：真实性认可，证明目的不认可，原告提交与煤业化工采购合同签订时间2016年8月份，合同第二条第三款约定交货时间为合同生效后三个月内运至甲方地点，原告提交证据发票07374607、610、608、609,13976821、76822、03284684、363、上述发票是2019年1月18日-12月23日的发票，已经超过合同的供货期间，与本案无关；13976821.822.02644500,44499,44498,44497,44496,01236687，上述发票与原告提交合同的技术协议中第七页4.2款规定的供货范围及填料不一致；该发票仅能证明原告和煤业化工基于其他项目的合作，与原告想证明的供货范围不一致，本案EPC承包合同系承揽合同具有高度定制化的特点，具有特殊性，原告必须按照被告的特殊设计要求进行供货，提供设计、安装、制造安装及检测售后服务。涉案合同项目与原告所提交其他项目不具有可比性，关联度不够。原告在上次庭审第九组证据提交案外人湖北公司给原告开具的2017年9月11日02973086湖北增值税发票，该发票恰恰证明原告与被告合作之前,原告就与湖北公司有业务合作，原告主张62.9万元有可能是原告与湖北公司基于其他项目产生的，并非基于涉案合同产生的，原告向湖北公司支付预付款分别按照九次跨度时间半年以上支付的，原告提交与湖北公司合同预付款为总金额20%，应该是64万元，原告也未足额支付，因此不符合商业惯例与合同约定，无法核实案外人是否真实加工制造涉案设备，也无法证实是基于本案产生的。对证据十二的质证意见是：企业证书真实性认可，其余真实性不予认可，证明目的均不予以认可。本案证据与本案无关联性，公司在运营过程中基于商业计划，成本控制，市场风险，政府政策等多种因素进行商业交易及公司管理。即使原告所述2019年财务数据不合格是真实的，也不能是基于被告导致的，影响财务因素有多种，不一定是被告导致，被告仅基于合同，与原告有债权债务关系，被告并非股东，其自身不参与管理。原告证据与本案无关。原告提供的参照合同与被告涉案项目不属于同类项目，参照合同签署日期，不在同一时期节点。合同真实性无法核实。原被告签订技术约定，原告设计及产品存在检验验收约定，原告提供参照合同不能证明涉案项目产生可期待的利润。原告专利与2019年取得本案涉案合同签订合同日期2018年，该专利权利人为原告后续的收益归原告所有，因此该证据与涉案证据无关。

被告辩称：对原告诉状中所诉的第一段事实无异议，第二段事实有异议，合同因业务调整，履行情况与原告进行沟通，原告投标过程产生的费用，被告违约原告替代加工方的违约金，原告履行合同获得的利润，被告不应该向原告赔偿；被告已及时与原告沟通，被告对原告扩大的损失不应该承担赔偿责任；原告主张实际向第三方的违约金及获得的利润不能证明与本项目相关，没有计算依据，被告不承担；本案涉案合同属于承揽合同纠纷，被告作为定作人，可以随时解除合同，涉案合同第二条第二款明确约定了合同项目包括设计、制造、包装、运输、检测、验收等环节，合同第三款约定，原告主张损失不合理，会议费人工费无法证明与本案有关，该费用是必要发生经营成本，不是直接损失；增值税不应该由被告赔偿，税额是属于原告所有，可以进行抵扣，附加税不应由被告赔偿，因其并非基于合同产生的损失；62.9万元不应由被告赔偿，对原告提交的相关合同及解除合同真实性有异议，本案属于定制合同，原告委托第三方，须告知被告同意即可，被告未支付预付款之前原告不应该随意委托未经被告许可的第三方加工，原告营业范围内含石化分离工程设备、制造，设计安装制造。99.6万元信赖利益损失属于缔约过失，根据《九民纪要》32条：只有在合同无效下，承担缔约过失责任，本案合同成立，不存在信赖利益、可得利益损失，涉案项目属于符合特殊数据要求的定制项目，原告提交的可期待利益计算方式真实性无法核实，不具有可比性，合同第十条明确约定违约责任，原被告签订合同时可预见的合同损失方式，本案不应用可得利益损失赔偿。利润的形成受合同约定、企业经营状况、国家政策等多种状况影响。原告主张利润计算无依据。利息被告不应向原告赔偿。原告主张利息并非双方签订合同可预见损失。原告主张利益计算没有依据不合理。我方认为被告基于承揽合同有权随时解除合同，如果造成损失，应以明确可查明的实际损失，结合合同第十条综合认定损失，不应该支持原告诉请。

被告提供了下列证据：一、《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC采购委托协议书》、《招标文件》、《投标文件》、某某公司涉诉情况查询信息各一份。证明：1、原告应承担中标过程中产生的所有费用。2、中标服务费、招标文件费用均由招标代理机构陕西众晟建设投资管理有限公司收取，被告不应向原告赔偿中标服务费7.7万元、招标文件工本费用800元。3、原告的招标文件在《涉诉情况承诺》中存在不属实的情形，原告于2017年在西安市雁塔区人民法院涉及中国民生银行股份有限公司西安分公司与褚某乙、西安某某石化公司金融借款合同纠纷案，原告在投标时并未如实披露存在涉诉情况；二、《关于轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同开具红字发票的函》一份。证明：1、原被告就涉案合同项目一直在积极沟通，因被告集团公司内部业务调整，涉案合同无法继续履行，2、被告及时与原告沟通暂停履行合同事宜，为减少原告损失，被告积极配合原告办理了开具红字发票事宜，原告有义务进一步防止自身损失的扩大；三、《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同》一份。证明：1、涉案合同约定被告付款是分阶段履行的，被告多次告知原告因客观原因涉案合同不能履行并积极沟通解除合同事宜，原告在长时间内未收到被告支付的预付款后就应自觉减少损失扩大。2、《EPC总承包合同》明确约定了原被告双方的违约责任，根据违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失以及必要的交易成本等，被告不应按照原告诉请赔偿原告。就被告所举的上述证据，经原告当庭质证认为：对证据一的真实性认可，证明目的不认可。根据是按合同签订及履行情况，被告存在严重违约，认为招标文件的含义应当为原告在与被告签订正式合同后，被告正常履约情况下原告支付的招标过程的费用由原告承担，本案被告违约，因此原告在招标过程的费用应该由被告承担。因被告违约给原告造成的损失亦应予以赔偿；对有关投标文件、某某公司涉诉查询信息、轮胎资源项目合同函、EPC合同等证据的质证意见是：原告涉诉不影响本案合同生效及履行，不应作为免责理由。对证据二、三的真实性认可，证明目的不认可。被告与原告进行沟通并未提交证据，至2019年被告向原告发送企业询证函，确认预付款数额，原告产生的损失为正当损失，专利从2018年开始的，证书发放为2019年，专利印证原告有做项目的能力技术，被告信赖原告才找到原告。

审理中，原被告双方就赔偿项目及数额的具体质辩意见如下：1、原告请求赔偿中标服务费77000元的事实依据是：

向被告提供的服务单位支付的服务发票，招标代理机构与被告有关联性。被告对此质辩意见是：被告属于国企，就重大项目进行开展时，必须进行招标，被告向第三方支付中标代理服务费，委托第三方陕西众晟进行招标代理，被告向第三方支付招标代理服务费、原告向第三方支付中标服务费，工本费及被告提交的中标文件，投标人须知第1.5条约定投标人在投标活动中产生的费用自理，因此招标服务费、工本费不应该由被告退还赔偿。2、原告招标文件工本费800元、差旅会议费20000元、人工费10.2万元、事实与法律依据是：工本费为原告招标过程中产生的，法律依据是合同法第97条、107条、113条，差旅费、会议费是原告为涉案项目做准备的费用。人工费合同签订为2018年9月-2019年6月30日期间的人工费用，被告原告往来邮件，全部文件及图纸，表明原告为本案工作的大量投入。被告质辩意见是：工本费同中标服务费意见，涉案合同于2018年10月22日签订，原告自认在涉案合同提交证据四存在签合同前发生的费用，因此无法证明人工费、差旅费是基于本案产生的，公司运营过程中人员工资是必要的经营成本，因此人工费的工资项目不应该由被告承担，原告在运营中作为承揽人，未签订本项目之前的费用及履行本项目支出的差旅费及其他费用是原告必要的成本支出不应由被告承担。3、关于原告请求的增值税税额34.34万元利息、附加税的事实依据及法律依据是：合同签订后，原告按合同约定向被告提供预付款发票，按照合同约定被告收到发票后28个工作日内向原告支付预付款，被告违约未支付，中途原告向被告发送付款申请书，被告不予理会，2019年4月份，被告向原告发送企业询证函确认其应该向原告支付的预付款数额，2019年6月份，原告也未收到被告的预付款，原告开票后就向税务局缴纳30.34万元的增值税款，原告通知被告将发票冲红，30.34万元的税款仍然留在税务机构，原告无法支配使用，因此被告应该承担原告资金占用的利息。关于缴纳税款，因原告经济能力差，向别人借的，有借款合同，借款支付有利息。原告向税务机关缴纳的附加税25243.77元，实际主张4.27万元，应为其他项目抵扣得来，这个利益不应该归于被告。被告的质辩意见是：本案系承揽合同，被告有权随时解除合同，被告多次告知原告涉案合同不能履行，并告知原告办理红色发票，证明被告及时配合，依法纳税是商业主体的法定义务，原告提交借款合同三份无法证明该款是缴纳税款，该税额原告自认仍在税务机关账上挂着，原告有权随时进行抵扣，并没有造成实际损失，原告主张12%的利息无法律依据。附加税并非基于涉案合同直接产生，原告实缴23243.77元因此不应向原告赔偿附加税4.27万元。4、原告主张赔偿违约金62.9万元法律及事实依据是：原告和被告签订涉案合同，原告未按合同约定在70天内交付，原告2018年11月份和加工方湖北公司签订产品订货合同，因被告一直没有明确不履行本案合同，也没有表示不向原告支付预付款，直至开庭也含糊其辞，原告基于信赖和契约精神，将涉案产品委托湖北公司加工，因为被告未向原告明确表态，原告为降低自己风险，多次向湖北公司支付预付款62.96万元，2019年6月份，原告通知被告将发票冲红后，原告随即通知湖北公司暂停加工，原告与湖北公司解除合同，原告提供证据一显示，原告和湖北公司的合同，原告应当支付30%金额，金额应为96万元，原告与湖北公司将违约金商定为62.9万元，原告被告履行过程中，原告与湖北公司的履行中，原告没有过错，因被告违约导致原告向湖北公司承担违约金。该金额为被告给原告造成的损失。被告的质辨意见是：被告是定作人，原告是承揽人，原告作为高科技企业应按照被告的特殊要求制造，被告提交第一组证据15页，约定应该由原告制作，不得对此分包，对原告主张的62.9万元违约金及产品订货合同真实性存疑，未按合同约定签字确定效力，原告支付预付款不符合合同约定，且原告与湖北公司的银行流水不一定因为涉案合同产生，无法核实是否真实加工涉案设备，如原告从湖北公司加工设备，必须告知被告，由被告同意，否则是有权解除合同。没经过被告同意原告不得从案外人处加工设备。原告明知被告未支付预付款情况，原告在第三人采购设备，假设原告声称属实，原告应自行承担相应损失，与被告无关，法律依据是合同法119条，268条、251条、253条。5、原告请求的可得利润损失事实及法律依据是：可得利润损失，《合同法》113条，2009年实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事若干案件》第三点，及法律文书，材料金额提供参照项目证据九及本次证据2。被告质辩意见是：利润，涉案合同因客观原因不能履行，该合同10条明确计算违约责任的计算方式，双方可遇见损失的计算方法，本案不应该支持，法律依据《最高人民法院审理民商事合同》第10条，（详见代理意见）利润形成受合同约定、企业经营状况等多种因素影响，原告提交第九组证据及补充的第二组、第三组证据不具有客观真实性，两者不具有可比性，无法证明原告声称的利润。违约行为指侵害利润的一部分非全部，原告作为经营主体，在受阻的情况下，应当及时止损，防止损失扩大，涉案合同第二条明确约定合同总价包括货物的设计、制造、包装、运输，调试检测、验收等环节，每个环节都有不确定因素，基于原告被告共同配合，原告所称利润并非决定，其计算方式无依据。不支持可得利润，被告提供六个案例。

     上述原告所举的证据，经本院审查认为：来源合法、内容真实，除对其证明被告应赔偿其信赖利益损失的证明目的不认可外，对其余的证明效力本院予以采信；对被告所提供的证据，虽来源合法、内容真实，但不能证明被告要证明的目的，故对其证明效力本院不予采信。             

经审理现查明：2018年9月，被告就其4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包项目进行招标，原告参与投标。9月25日，被告书面告知原告中标，中标价为830万元。同年10月22日，双方签订了《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同》，合同约定：乙方（原告）向甲方（被告）提供裂解气洗涤塔等18件货物（产品）包括安装及调试费用，合同总价为人民币830万元；合同总价是货物（产品）设计、材料、制造、包装、运输、安装（负责塔内件安装）、调试、检测、验收合格交付使用之前及保修期内保修服务与备用物件等其他有关各项的含税费用；甲方在收到乙方开具合同价格30%金额的增值税专用发票（税率16%）并经审核无误后28日内，向乙方支付签约合同价的30%作为预付款；合同交货期限为70天；就甲方的违约责任合同约定：（1）甲方无正当理由拒收货物的，甲方偿付合同总价30%的违约金；（2）甲方逾期支付货款的，除应及时付足货款外，应向乙方每天支付欠款总额3‰的滞纳金，但累计滞纳金总额不超过欠款总额的3%。与此同时，原被告双方还签订了《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包技术协议》，约定甲方负责范围及责任：（1）由甲方提供设计基础数据及产品要求，以满足乙方的设计需要；（2）由甲方配合乙方完成单元装置的指导安装和验收等工作。乙方负责范围及责任：（1）由乙方完成整套单元装置的设计及单个设备的设计，并提供给甲方最终设计图纸，甲方进行确认；（2）由乙方完成塔内件的结构设计和施工图设计；（3）由乙方完成合同规定的供货范围内货物的采购、加工制造工作；（4）由乙方完成塔内件的运输、安装和协助验收；（5）设计分工交接点。同时对设计基础、标准及供货范围、技术要求、性能保证、技术服务进行了约定。合同签订后，原告按照约定于2018年11月14日向被告开具了预付款249万元的增值税专用发票，被告于次日收到该发票，由其工作人员刘亚茹签收。根据合同约定，被告应于2018年12月13日前向原告支付预付款249万元。到期后被告未支付。无奈之下，原告于2019年3月15日向被告发送《付款申请书》一份，催促其付款。被告未予理会。后被告于2019年4月3日和2019年4月12日分别向原告送达《企业询证函》一份，上载明“欠贵公司（原告）249万元”。此后，原告仍未收到被告的预付款。原告按照约定于2018年11月14日向被告开具了预付款249万元的增值税专用发票，且于12月10日就所出具的发票向税务机关缴纳增值税税款34.3448万元。被告在同年11月15日收到该增值税发票后，因企业内部调整不同意该项目，未按合同约定的期限向原告支付预付款。之后原告多次催促被告支付预付款，被告不予支付。原告于2019年6月26日向被告发送《关于轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同开具红字发票函》一份，将发票冲红。按照税务机关规定，发票冲红后，所缴税款仍在税务机关账上，待将来需要缴税时从中扣减。还查明，原告因参与投标向招标代理机构支付中标服务费77000元，招标文件工本费800元；原告为涉案合同做前期准备工作及履行合同花费人员差旅费16636.04元；原告从2018年9月至2019年6月为涉案项目付出原告方商务人员、技术人员工资232345.95元，原告主张赔偿102000元；原告为涉案项目向税务机关缴纳附加税42716.38元与其他项目抵扣后为25243.77元，原告请求被告赔偿42716.38元；原告在与被告签订涉案合同后，为履行合同，将部分产品委托湖北天利化建工程有限公司代加工，并于2018年11月15日与湖北天利化建工程有限公司签订了产品订货合同，原告分多次向该公司支付预付款629000元，后因该合同不能履行原告与该公司协商约定，将该款作为原告向该公司支付的违约金，原告要求被告赔偿该款。

本院认为：本案争议的焦点为：1、双方所签订的合同的性质问题；2、《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同》和《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包技术协议》是否应予以解除；3、被告是否违约，是否承担违约责任；4、原告要求赔偿项目是否合理；5、原告请求的信赖利益和期待利益的范围，是否应同时得到赔偿；6、利息计算标准，应否予以赔偿。就上述争议焦点，原告认为：1、该案属于有技术协议买卖合同，涉案合同附件有技术协议，有明确的技术要求，并非交工承揽；2、因被告违约致使合同无法履行，因此请求解除合同；3、被告原因导致合同不能履行，原告依约出具发票，被告未按合同约定支付款项，截止本案开庭未交付预付款也未明确表示不履行合同，被告存在违约，被告未给原告履行通知义务；4、基于被告违约及涉案合同签订的背景，2018年被告项目负责人找到原告，因相信原告技术愿就涉案项目与原告进行合作，原告基于对被告的信赖，产生损失，2018年1月份开始，原告为涉案项目做大量准备工作前期交流，实地考察设计图纸，与被告频繁进行邮件沟通技术交流等，2018年1月开始截止2019年6月原告为了及时止损，通知被告将发票冲红时，原告一直为涉案项目付出人力物力，期间原告产生差旅费、人工费及被告要求参与投标产生中标费、招标文件工本费、增值税税额对应的利息及附加税；5、原告向天利公司承担的违约金均为原告信赖利益损失。根据合同法107条规定，被告应当向原告赔偿上述项目损失。原告主张损失信赖利益损失、可得利益损失。法律依据：合同法113条，2009年最高院审理民商事案件第三条及五个相关文书供法官参考。基于本案事实，被告存在违约行为，应当向原告赔付可得利益损失；6、利息因被告存在违约，应该赔偿原告信赖利益损失及可得利息损失，自原告起诉之日起被告未能积极赔付给原告造成损失，应当赔付利息。被告认为：本案属于承揽合同纠纷，被告作为定作人，可以随时解除合同，涉案合同第二条第二款明确约定了合同项目包括设计、制造、包装、运输、检测验收等环节，合同第三款约定；原告主张解除合同，他们同意解除合同；原告主张损失不合理，会议费、人工费无法证明与本案有关，该费用是必要发生经营成本，不是直接损失，增值税不应该由被告赔偿，税额是属于原告所有，可以进行抵扣，附加税不应由被告赔偿，并非基于合同产生的损失。62．9万元不应由被告赔偿，对原告提交的相关合同及解除合同真实性有异议，本案属于定制合同，原告委托第三方，须告知被告同意即可，被告未支付预付款之前原告不应该随意委托未经被告许可的第三方加工，原告营业范围内含石化分离工程设备、制造，设计安装制造。99、6万元信赖利益损失属于缔约过失的，根据《九民纪要》32条，只有在合同无效下存在缔约过失责任，本案合同成立，故不存在信赖利益、可得利益损失，涉案项目属于符合特殊数据要求的定制项目，原告提交的可期待利益计算方式真实性无法核实，不具有可比性，合同第十条明确约定违约责任，原被告签订合同时可预见的合同损失方式，本案不应用可得利益损失赔偿。利润的形成受合同约定企业经营状况国家政策多种状况影响。原告主张利润计算无依据。利息被告不应向原告赔偿。原告主张利息并非双方签订合同的可预见损失。原告主张利益计算没有依据不合理。我方认为被告基于承揽合同有权随时解除合同，如果造成损失，应以明确可查明的实际损失，结合合同第十条综合认定损失，不应该支持原告诉请。关于本案争议焦点，本院认为：1、就原被告双方争议的合同性质的问题，该合同为EPC工程总承包合同。EPC:工程(Engineenng) 从工程内容总体策划到具体的设计工作；采购(Prccurement) 从专业设备到建筑材料的采购；建设(Construction) 从施工、安装到技术培训，是国际通用的工程总承包产业的总称，涉及领域有能源、交通、建筑。具体是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。通常公司在总价合同条件下，对其所承包工程质量、安全、费用和进度进行负责。从上述合同约定的内容看，工程设计、施工等均属于承包人的承包范围。《合同法》第二百六十九规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装。是买卖双方在经济活动中对基建产品约定的价格，由双方通过谈判，以合同形式 确定，确定发包与承包方的权利与义务，并受法律保护的契约型文件。其符合以完成一定的工作目的、承包人完成工作的独立性、定作物的特定性、承包合同的诺成性及有偿性的承包合同特征。故该合同既非加工承揽合同，亦非买卖合同。据此，本案所涉合同应认定为EPC建设工程承包合同。2、涉案两份合同原被告均同意解除，故本院予以准许；3、合同签订后原告依照合同约定履行了部分义务，被告因其集团公司内部业务调整，不同意该项目，没有履行预付款，致使涉案合同无法继续履行。因此被告行为已经构成违约，理应承担违约责任；关于焦点4、5、6本院综述如下:1）合同的责任分为违约责任和缔约过失责任，缔约过失责任是指在合同订立过程中产生的责任，违约责任是指在合同订立后产生的责任。缔约过失损害赔偿范围主要是信赖利益,赔偿范围应以信赖利益为基准。因为缔约过失责任的赔偿实质上是信赖利益的赔偿而非履行利益的赔偿。2）可得利益是指合同有效成立后，当事人提供合同适当的履行可获得的利益，可得利益的保护可使合同在被违反的情况下达到宛如已被履行的状态，保护可得利益可替代合同的履行；而信赖利益是指当事人为获得可得利益而支出的必要的费用，信赖利益的保护旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还，从而使当事人处于合同订立之前的良好状态。因此就本案而言，被告是在合同订立后，因未按合同约定的期限支付预付款而违约，不适用缔约过失责任赔偿。应适用违约责任赔偿。3）关于原告损失，原告请求赔偿的信赖利益损失为871500元及利息、可得利益损失996000元。根据被告违约使合同不能履行，致原告为履行合同所受到的实际损失状况，被告理应赔偿原告的实际损失及按合同约定支付违约金，经本院审查酌定其赔偿数额为1099679.81元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条 、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决如下:

一、原告西安某某石化工程有限公司与被告咸阳某某环保科技有限公司签订的《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包合同》和《咸阳某某环保科技有限公司4万吨/年废轮胎资源化项目油气冷凝回收单元EPC总承包技术协议》予以解除。

二、由被告咸阳某某环保科技有限公司于本判决生效十日内赔偿原告西安某某石化工程有限公司损失1099679.81元。

三、驳回原告西安某某石化工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延期间的债务利息。

       本案案件受理费21978元,由原告西安某某石化工程有限公司负担9011元,被告咸阳某某环保科技有限公司负担12967元。

       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至陕西省咸阳市中级人民法院。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

审  判  长   裴      静

审  判  员   赵  孝  廉

人民陪审员   符  同  儒

 

 

二〇二〇年九月十四日

 

书  记  员   韩      锦

 

 

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（一）未按约定支付工程价款的；

　　（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

　　（三）不履行合同约定的协助义务的。

 

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