某某、信宜市水利电力建设安装公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终3573号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月26日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：郑清，广东融方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄冠雄，广东融方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：信宜市水利电力建设安装公司，住所地：广东省茂名市信宜市区东镇开发区水利局大院。

法定代表人：黄湛。

委托诉讼代理人：王伟深，广东弦正事务所律师。

委托诉讼代理人：王丹纯，广东弦正事务所律师。

原审第三人：李龙昌，男，1965年8月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

上诉人***因与被上诉人信宜市水利电力建设安装公司（以下简称信宜公司）、原审第三人李龙昌合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初5494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.信宜公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决没有对讼争125000元款项的实际支付主体即本案原告主体适格的焦点问题进行阐明。本案的实际支出方、产生实际损失的主体是与信宜公司毫无关系的李龙昌，并非信宜公司。涉案所有工资款项均是李龙昌以其个人资金支付，不存在代信宜公司支付的真实意思，与信宜公司无关，且信宜公司没有提供后续将相应资金返还李龙昌的证据。原审判决结果将导致信宜公司在根本没有实际支出依据的前提下直接获益，以司法文书的形式实现了不当得利行为。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销，发回重审或依法改判。1.信宜公司仅提供了李龙昌将上述125000元款项直接支付给罗某等工人的银行流水电子回单，这仅能够证明李龙昌享有向***追讨垫付款的诉权。***完全认可李龙昌系代***垫付了工人工资款，无法证明信宜公司享有向***追讨垫付款的权利。2.虽然信宜公司提供了李龙昌与罗某等班组工人签订的两份协议书显示李龙昌代表信宜公司签署协议，但是本案所涉工程项目是挂靠型转包，即无资质的挂靠人***借用有资质的被挂靠单位信宜公司名义承揽工程，实际由***与发包人形成事实施工关系的情形，该行为本身存在违法性，因此***及合作方李龙昌对外都必须以信宜公司的名义行事。3.信宜公司实际仅是工程项目的外省被挂靠单位，仅收取管理费，完全不会也不可能插手具体事宜，也不可能派人前往处理工人工资结算事宜，更不可能出资垫付工人工资。信宜公司提交的与***签订的《分包合同》证明涉案工程的真正投入资金、材料和劳力的只可能是***乙方，最终有权收取工程款的主体也只能是***而不是信宜公司，（2020）粤01民终22143号案件对此已作出确认。4.信宜公司在原审补充提交的证据《关于李龙昌同志任职的通知》属于信宜公司事后伪造的虚假证据。李龙昌或信宜公司完全没有举证证明信宜公司后续将涉案125000元在年终结算退还给李龙昌，不足以认定李龙昌是代表信宜公司垫付工人工资，同样无法证明信宜公司享有向***追讨垫付款的权利。李龙昌与信宜公司没有任何隶属、劳动或者授权关系，不构成职务行为或受托行为。二、原审判决认定***与工人班组结算完毕的事实无法推翻信宜公司垫付工人工资的事实，但是***已在2019年和工人班组结算清楚应支付的所有工资款并实际支付完毕，不存在欠付需垫付的前提。从（2020）粤01民终22143号生效判决可知，涉案工程项目的竣工验收结算至今没有进行，故***要求发包方及承包方支付工程尾款的请求暂未被支持。而根据***与罗某签订的《总承包协议书》关于工人工资支付节点的约定，施工班组的尾款的支付条件（竣工验收）尚未成就，故该债务本身金额不能确定。再根据***原审提交的《结算清单》显示，***已经支付完《总承包协议书》支付节点的所有款项。***经核实，案涉125000元确实可能包含在该《结算清单》第13项“2019年2月27日支付21.7592万元人民币、转账”当中，因时间过久，已记不清具体构成，但班组工人代表罗某既已出具该《结算清单》则意味着工人班组认同已收到以***名义支付的工人工资款69.2592万元，也证明***不存在违约欠付的事实。三、原审判决认定***与李龙昌构成合伙关系证据不足，系认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销，发回重审或者依法改判。***与信宜公司仅就本案所涉工程项目存在挂靠合作，而李龙昌实际与***就多个不涉及信宜公司的工程承包和招投标工作均有着密切合作的合伙方，可见李龙昌从来就不是代表信宜公司，因此李龙昌处理工人工资的事情完全是代表***进行的。另，李龙昌在垫付共同承包的涉案工程工人工资前，尚有二十几万招投标费用没有退还给***，故李龙昌在本案所垫付的工人工资实际是应当偿还给***的招投标款项，不存在还要另行支付给李龙昌资金，更与***无关。此后，由于***与李龙昌多年合伙招投标承包工程的资金往来结算、利益分配发生分歧（主要指涉案工程），而李龙昌还拖欠***未退还的招投标保证金债务，若以李龙昌名义提起诉讼可能涉及到债权债务相互抵消的情形。因此，李龙昌串通信宜公司以信宜公司名义提起对***的债务诉讼，实际属于恶意虚假诉讼、浪费司法资源、加重讼累的行为，应当依法予以惩处。二审中，***补充事实和理由：第一点，根据***查实的情况，李龙昌在广州市公共资源交易中心上录入的信息显示李龙昌隶属于广州市番禺区第五建筑工程公司（以下简称番禺五建公司），并非信宜公司所称的是信宜公司广州项目的代表。同时在广州市中级人民法院（2016）粤01民终911号案中，涉及同样是广州另一工程项目的纠纷，案外人阳光水利建筑工程公司也称李龙昌系该公司员工及驻工地代表。同时根据***在原审提交的证据六，即***妻子与李龙昌的交易流水显示，李龙昌曾代表化州市水电建筑安装工程公司、高州市水利电力建筑工程公司、扬州水利建筑工程公司以及本案的被上诉人信宜公司等主体向***收取投标保证金。李龙昌应当对其与上述单位之间的关系作出合理解释。第二点，在***在原审提交的证据六中，***妻子于2014年8月15日向李龙昌转账20000元、又于2014年8月19日向李龙昌转账100000元，合计120000元，该款项系用于扬州水利建筑工程公司投标保证金，而该保证金在开标后是不中标，因此李龙昌在本案中垫付的工人工资款项应当与上述120000元投标保证金作相应的抵扣。第三点，依据证人罗某的情况说明，载明罗某跟随***工作。在***与李龙昌合作承包的多个工程项目，都是由***做劳务分包，其中承包的增城市派潭镇水口村项目的劳务分包也是***。依据证人罗某证言以及情况说明，涉案的十几万工程款由罗某收取，但是当时工人到政府部门信访讨要劳务费，实际上是李龙昌和***因无法催促政府支付工程进度款和结算款，又不敢直接得罪政府部门，而安排罗某等人以向政府讨要劳务费的形式来催促政府部门尽快支付工程款。李龙昌所支付的十几万劳务费就是为了做给政府部门看，实际上该款项已在另外的工程款中进行结算并予以扣除，***和李龙昌对此都没有任何异议。事实上，***和李龙昌作为工程的实际的合作施工人，没有拖欠劳务工资，所以涉案125000元是多收的款项，***近日才找到罗某核实相关事实，请求法院予以核实。

被上诉人信宜公司答辩称：不同意***的上诉请求，***所陈述的事实和理由没有事实依据，原审判决查明的事实和认定都是正确的。首先，关于主体问题，从信宜公司垫付款项的协议可明确看出，信宜公司作为主体，李龙昌只是代表人，***认为信宜公司没有垫付的必要是双方之间存在挂靠关系。事实上，由于工人到政府闹事讨要工资，政府为了维稳，由劳动部门组织双方进行调解，信宜公司不得不先行垫付工资。政府已经下文要求，如果信宜公司不能解决拖欠工人工资的事情，那么会将信宜公司在增城地区列入黑名单。信宜公司是为了避免被列入政府黑名单，才被迫垫付工人工资，并不是自愿行为。其次，关于***主张与李龙昌存在合作关系，原审查明的事实已经很清楚，***没有提交任何证据予以证实，只是口述而已。从产生纠纷起诉、去上访到现在为止，***并不能提供其与李龙昌共同合作涉案工程的证据，譬如说施工过程的聊天、协商、收取进度款以及责任的分配全部没有。从本案一、二审证据看，仅证明因为一些工程挂靠的事情由李龙昌通过信宜公司进行挂靠投标。***称其与李龙昌之间是一个实质合伙关系，信宜公司不予确认。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

原审第三人李龙昌述称：同意信宜公司的意见。另补充，李龙昌是番禺五建公司停薪留职的员工，实际是自己个人在外面接工程做业务。***所提到的***向李龙昌缴纳工程保证金只是一个方面，实际上该些工程保证金已经在投标费用中予以抵扣，有证据可以证实李龙昌已经向***转回20多万元的款项。***的上诉没有事实和依据，李龙昌同意原审判决，不同意***的上诉。

信宜公司向原审法院起诉请求：1.***向信宜公司返还代垫的工人工资125000元；2.***向信宜公司支付代垫工人工资的利息，其中2019年8月19日前的利息为6109.28元；从2019年8月20日起计至实际清偿之日止的利息以125000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；三、本案全部诉讼费用由***承担。

原审法院认定事实：2015年12月15日，信宜公司作为发包人与***作为分包人签订《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程分包合同》，约定如下：***在遵照“总包合同”约定的工程质量标准前提下，因分包人原因导致工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担所有违约责任，并承担由此造成的一切损失及费用。分包人承担并按月发放发包人派出项目部全部人员的薪酬及相关交通、住宿费用，薪酬标准由发、分包双方商定。分包人在工程实施过程中签订的材料采购合同、设备订购合同、施工机具及周转材料租赁合同、劳务用工合同等均为分包人行为，分包人不得使用发包人名义和印签对外从事任何经济活动，否则由此产生的任何经济责任均由分包人承担，发包人不负任何责任。分包人施工过程中所发生的人工费、材料费、机械费等各种经济纠纷均自行承担，发包人不负任何责任。

***与信宜公司、广州市增城区派潭镇人民政府建设工程分包合同纠纷一案，广州市中级人民法院作出（2020）粤01民终22143号民事判决书，认定以下事实：信宜公司与***是挂靠关系，***借用信宜公司资质进行招投标，系案涉工程的实际施工人，案涉工程尚未结算。由于派潭政府在2017年5月15日和2017年6月16日均发出质量不合格的通知，***没有按期进行整改，将案涉工程修复至合格的状态，故***要求支付结算款2077354.79元，不予支持。但合同约定70%进度款的支付系在工程竣工验收前按施工进度支付即可，并非以工程竣工验收未支付条件。虽然案涉工程并未达到支付结算价款90%的条件，但是已经达到了支付至合同总价款70%的条件，故信宜公司应向***支付扣除管理费等费用支付的进度款1067511元。而由于派潭政府尚未向信宜公司支付113万元的工程进度款，故派潭政府应当就1067511元进度款及利息承担连带责任。

信宜公司提交一份落款时间为2018年2月6日、一份落款时间为2018年8月7日的《协议书》，甲方均为信宜公司、李龙昌，乙方均为罗某班组工人。2018年2月6日的《协议书》载明案涉工程余下125000元工程款，甲方与2018年2月6日先支付3.5万元给乙方发放工人工资，余下9万元甲方在2018年7月6日前支付给乙方。2018年8月7日《协议书》载明案涉工程余下9万元工人工资甲方应于2018年8月7日现支付2万元给乙方，余下7万元甲方在2018年11月7日前支付给乙方。第三人李龙昌分别于2018年2月6日、2018年8月8日、2018年11月7日向罗某、刘大杰转账支付工资合计125000元。

***主张与案涉工程项目施工班组工人已经结清工资，向原审法院提交其与罗某签订的《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工总承包协议书》，以及2019年2月27日有罗某签名的《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工总承包罗某班组结算清单》。《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工总承包罗某班组结算清单》载明，案涉工程项目协议价格为60万元，增加及整改价格9.2592万元，合计69.2592万元，支付情况为：2015年11月19日支付现金1万元、2015年12月1日支付现金3万元、2015年12月13日支付现金1万元、2015年12月22日支付现金1万元、2015年12月29日支付现金1万元、2016年1月1日支付现金2.5万元、2016年1月21日支付现金7万元、2016年2月2日支付现金10万元、2016年9月14日支付现金1万元、2016年11月16日支付现金2.5万元、2016年12月1日支付现金2.5万元、2017年1月17日支付现金15万元、2019年2月27日支付21.7592万元、转账。信宜公司陈述，结算清单中截至2017年1月17日***向罗某班组支付的47.5万元确为涉案工程所发生的工人工资，但由于***未继续支付余款125000元，故罗某班组才在2018年前往派潭镇政府信访并最终由信宜公司垫付125000元工人工资；而结算清单中记载2019年2月27日支付的21.7592万元系***与罗某班组其他项目工程所涉的工人工资。

此外，***主张其与第三人李龙昌系合伙合作关系，***提交其配偶银行流水明细，主张多次向第三人李龙昌转账支付项目保证金，由第三人李龙昌负责招投标。第三人李龙昌否认与***在涉案项目中存在合伙关系，并称与***的往来为其他项目合作投标支付的保证金，与本案无关。

原审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉纠纷发生在民法典施行前，故本案应适用纠纷发生时的法律法规。

***辩称其已结清工人工资，信宜公司垫付的款项与其无关。但根据广州市中级人民法院作出的（2020）粤01民终22143号生效判决书，已认定***为案涉工程的实际施工方，而信宜公司提交的两份与罗某班组签订《协议书》所指向的工程正是信宜公司分包给***施工的案涉工程，故可认定信宜公司向罗某支付的工人工资为案涉工程的工人工资。***提供其与罗某班组签订的结算清单主张于2019年2月27日已结算完毕，但信宜公司垫付的工人工资发生在2018年2月至11月期间，故该结算清单无法推翻信宜公司在2018年期间垫付工人工资的事实。对于***的抗辩主张，原审法院不予采信。至于***主张其与第三人李龙昌系合伙关系，证据不足，原审法院不予采信。

本案系追偿权纠纷，依照《广东省工资支付条例》第三十六条的规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”第三十七条第三款的规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”本案中，***不具备施工资质，信宜公司将案涉工程转包给***属于违法分包。信宜公司因违法分包代***垫付劳动者工资后，依法有权向***追偿。垫付工资后所形成的资金占用期间的利息损失，***亦应予以赔偿，信宜公司诉请自每笔垫付工资支付之日起计算利息，合理合法，原审法院予以支持，但应分段计算：以35000元为基数自2018年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年8月7日的利息为773.94元，以55000元为基数自2018年8月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年11月6日的利息为604.77元，即截至2018年11月6日欠付利息1378.71元；自2018年11月7日起至清偿之日止的利息，以125000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《广东省工资支付条例》第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第九十条的规定，原审判决如下：***在判决生效之日起十日内向信宜市水利电力建设安装公司支付代垫工人工资125000元及利息（截至2018年11月6日的利息1378.71元；以125000元为基数，自2018年11月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3094元、诉讼保全费1219元，由***负担。

二审期间，***为证明其主张，向本院提交如下证据：1.广州市公共资源交易中心网址人员信息查询栏目网页截图，拟证明李龙昌系番禺五建公司人员，而非信宜公司所称的系信宜公司广州项目工程代表人，故李龙昌不可能代表信宜公司垫付工人工资；2.***与李龙昌通话录音及文字稿，拟证明***与李龙昌存在事实合作关系，因此李龙昌就涉案工程项目垫付工资行为是代表***进行，以及李龙昌还拖欠***众多未退还的投标保证金债务（该录音涉及扬州公司120000元保证金债务）。***在二审庭询中当庭口头向本院申请证人罗某出庭作证和要求提交罗某的证人证言（自述书面的证人证言尚在罗某手中），并表示罗某本人没有到庭，其不确定庭询后罗某本人是否愿意出庭作证。至今本院没有收到相关证人出庭的书面申请，亦未收到罗某的书面证人证言。信宜公司的质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证实***拟证明内容，李龙昌已当庭解释，其是停薪留职，与番禺五建公司之间并没有实际的用工关系；法律并没有规定个人不能同时在两个公司工作，只要工作性质互不影响即可。对证据2的真实性没有异议；因该录音是偷录的，没有取得当事人的同意，对合法性不予确认；该录音是发生在本案工程成立之前，跟本案的工程没有关联性，且录音的内容也是讨论保证金的退还问题，并不涉及代垫的工人工资，对关联性不予确认。对于***申请证人出庭，按照证据规则的规定，当事人如果申请证人出庭必须要在庭前提交书面申请。***申请证人出庭的时间不合法，且证人证言必须要当庭质证，现证人没有出庭。如果***庭后提交证人出庭的书面申请，其不予同意。李龙昌的质证意见：质证意见与信宜公司的质证意见一致。罗某是直接在增城政府收取了李龙昌支付的125000元。如果罗某敢到庭，李龙昌要求跟罗某当面质证，并要求***到庭当面对质。罗某已明确写明了收取李龙昌的125000元就是工人工资，并承诺收取之后不再去政府闹事。信宜公司、李龙昌没有向本院提交证据。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。信宜公司起诉的涉案法律事实发生在民法典施行前，故原审以本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件确定适用当时的法律及司法解释的规定正确，本院予以确认。

关于信宜公司是否为本案的适格原告、***应否向信宜公司支付代垫工人工资及利息的问题。***具体是指：1.***不存在拖欠工人工资的事实，信宜公司主张的垫付工资与其无关；2.涉案工人工资125000元是由与***存在合作关系的李龙昌所支付，李龙昌的支付行为不代表信宜公司，且信宜公司没有提交证据证实其直接向罗某支付工资或是事后将该款项退还给李龙昌，故信宜公司不具备适格的原告资格；3.李龙昌所垫付的涉案125000元，已与李龙昌应向***退还的120000元及利息（即2014年8月15日及2014年8月19日由***妻子杨红英支付的20000元和100000元）相互抵消；因此***无需向信宜公司支付任何代垫的工资及利息。对此，首先，原审法院已进行详细阐述，有理有据，本院予以确认，在此不再赘述。其次，经生效民事判决已认定，信宜公司与***是挂靠关系，***借用信宜公司资质进行招投标，系案涉工程的实际施工人。本案中，罗某与***签订《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工总承包协议书》约定***将涉案工程交由罗某施工。而涉案《协议书》由李龙昌作为涉案工程的承包人信宜公司的代表人，与劳动者罗某班组工人共同签署。李龙昌自认其在本案中系代表信宜公司向劳动者垫付工资，这与李龙昌在协议上手写“信宜水利李龙昌”的签名也是一致的。***是罗某班组人员工资支付的直接责任人，李龙昌系自然人，两人均不具备作为涉案工程的承包人与劳动者签署工资支付协议的身份。信宜公司作为挂靠公司，确实与被挂靠人***之间不存在约定的为涉案工程项目垫付款项的义务。本案中，因为***拖欠农民工罗某班组工资，所以信宜公司作为承包人依法应基于违法分包行为为***垫付劳动者工资并依法享有对***的追偿权。原审法院据此认定信宜公司具备本案适格原告的主体身份，本院予以确认。第三，***没有提交证据证实其与李龙昌之间存在合作关系，而李龙昌对此予以否认且主张其是信宜公司涉案广州项目的代表人、其是替信宜公司代垫工人工资。按照***的陈述，李龙昌在***与信宜公司之间违法分发包关系中同时代表***、信宜公司，显然不合常理。***虽然提交李龙昌系番禺五建公司职员的身份信息，但是这并不能否定李龙昌作为信宜公司涉案广州项目代表人的身份，且这与李龙昌亦关于其系番禺五建公司的停薪留职人员、自己对外做工程的陈述相符。***主张李龙昌的付款行为系代表***向劳动者支付工资缺乏理据，本院不予支持。至于***与李龙昌之间的款项往来、信宜公司与李龙昌之间的款项往来均属于与本案纠纷不同的法律关系，这并不足以影响信宜公司要求***退还所垫付的工人工资款及利息。当事人之间基于其他法律关系引发的纠纷可以另循法律途径解决。第四，***已自认涉案的125000元确实可能包含在涉案《结算清单》的第13项“2019年2月27日支付21.7592万元人民币、转账”当中，其已记不清该13项款项的构成情况。可见，出具时间在后的《结算清单》并不能当然推翻信宜公司在2018年垫付罗某班组工资的事实，***依据《结算清单》主张其不应向信宜公司退还垫付工资款的理由不成立。第五，***主张本案系虚假诉讼，但其没有提交反证足以推翻信宜公司的证据。***称罗某班组向政府讨薪是为了配合向政府部门催要工程进度款，可以提交罗某的证人证言，但本院至今并未收到罗某的证人证言或罗某到庭作证。经比对信宜公司和***所提交的证据，结合各方的陈述，信宜公司的证据基本形成证据链，从证据的高度盖然性看，较***的证据明显具有更高证明力，原审法院不予采信***的主张、支持信宜公司要求***支付代垫工资及利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上，***的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3094元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　宾

审判员　张一扬

审判员　瞿　栋

二〇二二年四月十八日

书记员　伍静怡

李霞妹