某某、某某、某某等合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终2534号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：陈正观、陈一涵，浙江晓法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1962年12月17日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：金琴云、周丹，浙江力汇律师事务所律师。

原审第三人：周晨，女，1970年8月11日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

原审第三人：杭州翔达交通工程有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道山二村桥头王**-1。

法定代表人：郑小春，总经理。

委托诉讼代理人：来一萍、邵岳，北京康达（杭州）律师事务所律师。

上诉人***为与被上诉人**及原审第三人周晨、杭州翔达交通工程有限公司（以下简称翔达公司）合伙协议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回**对***的全部诉讼请求，由翔达公司承担案涉款项的支付义务；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、**不是案涉工程的实际投资人，诉讼主体不适格，原审判决未查清事实，未充分审查***一审提供的相关证据，对事实作出错误认定。本案所涉及工程款往来使用的银行卡，从开卡到使用均系周晨控制，**仅仅是将身份证借用给周晨用于开设银行卡，**只是名义持卡人。二、***与**之间没有合伙的合意，双方不是合伙关系，原审判决未充分审查***提供的相关证据，事实认定错误。**提供的2018年3月5日、2018年3月6日等微信记录，证明第三人周晨自己主持核算工程款，***没有经手过工程款，所有案涉工程款没有打入***卡里，***仅仅出于朋友帮忙中间协调沟通，***与周晨并不存在合伙的合意。交通信号灯的施工是在公路上露天进行操作，无法阻止任何人到现场察看。**说***阻扰其工程管理不符合客观实际。三、原审判决的支付金额认定错误，***与翔达公司的债权债务法律关系虽与本案无关，但***与翔达公司不存在可抵销的债务，案涉工程款应当由翔达公司向**支付。案涉工程翔达公司称***欠账金额587837元缺乏实际依据。四、原审中***提供了两份录音材料，在判决书中却记载只有一份录音记录，有失公正判决。五、原审诉讼费计算有误，应该根据变更后的判决金额来计算，不应该按照**的诉讼请求金额来计算，且诉讼费应由**承担。六、***并非本案适格被告，而应为本案原告。

**辩称，一、**系本案适格原告，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。二、***与**之间存在松散的合伙关系。三、一审法院对于付款金额的认定无误。四、一审法院已依法组织当事人对各项证据进行全面质证，程序合法。五、***怠于向翔达公司主张债权，应视为案涉款项的支付条件已成就，***应当按照约定优先将案涉款项支付给**，一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

周晨述称，***的上诉理由与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。

翔达公司述称，一、翔达公司对***、**之间的一个内部关系不知情，《施工责任协议书》的分包人明确是***。二、翔达公司在一审判决之后与***进行了抵销结算，抵销之后***仍需向翔达公司支付款项。

**向一审法院起诉请求：1.***归还**工程投资款及税费缴纳款共计490856.33元并支付工程利润为143150元(具体以实际审计核定的工程款为准)，并要求***支付逾期付款的违约金按中国人民银行同期贷款利率计算；2.诉讼费用由***承担。在庭审中，**变更第一项诉讼请求为：***向**支付已到位工程款198221.12元。

一审法院认定事实：江苏恒业交通工程有限公司中标路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目，与台州市路桥区交通建设集团有限公司于2018年1月25日签订《合同》一份。2018年3月，江苏恒业交通工程有限公司作为发包方，将路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程交与翔达公司承包施工，双方签订《路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目施工协议书》一份。据此，翔达公司作为发包人，***作为分包人，双方协商达成《路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程施工责任协议书》一份，其中协议约定：按业主招标文件规定的计量支付时间、支付方法有翔达公司和***共同对已完合格工程进行现场计量，翔达公司协助***进行相关试验报告等资料的收集整理，由翔达公司统一向业主报送计量支付报表，最后以业主审批后的实际工程量为依据，待业主将该工程计量支付款拨付翔达公司后，由翔达公司按双方签订的项目承包施工单价（具体见项目单价清单）计算承包施工进度款，拨付给***；在资金结算中，如业主未按招标文件执行，翔达公司未能及时获得业主支付的工程款，由***自行承担资金周转义务，不能因此停工等。翔达公司将协议首部分包人明确为***的上述施工责任协议书寄给***。***在协议尾部签字，***又让周晨在乙方委托代理人处代写“**”签字后，将协议寄还给翔达公司。

协议签订后，***安排施工人员进场施工。施工完毕后，包括案涉工程在内的路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目于2018年11月27日通过项目验收。路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目经审计，审定价为2230087元。建设单位于2019年1月、11月，已经支付给江苏恒业交通工程有限公司审定额的90%即2007078元。江苏恒业交通工程有限公司就案涉工程已经支付给翔达公司部分工程款203536元，翔达公司认为扣除税金及管理费后，***可领取的工程款数额为198221.12元，但翔达公司以***尚欠其到期债务为由未将该款交付***。

另查明：***与周晨原系朋友。***从事工程承揽施工，与周晨相识后，曾与周晨谈及中标工程项目后可让周晨的哥哥**做工程项目。在***联系承接案涉工程期间，其与周晨商谈投资事宜，周晨将该项目介绍给**参与投资，日常则由其与***联系。2018年2月28日，***微信联系周晨准备40万元以备工程随时开工使用，聊天中***说“你最简单的做法，把钱打到我这里，做好验收后拿到钱了，除去成本，我连本带利汇给你，你如果自己来管，估计管不好，也没有精力”。2018年3月14日，周晨微信给***，明确其会通知**按照***的要求汇付工程款项。2018年3月15日，***微信联系周晨，提及翔达公司寄过来的施工责任协议书让周晨来签字，周晨明确表示其不能签，***亦明确表示由**来签字。周晨按照***的指示，让**按照***指定的账户共汇款482375元，具体为：2018年3月8日汇入王焕勇帐户200000元；2018年3月14日汇入翔达公司帐户180000元；2018年3月24日汇入王焕勇帐户68000元；2018年4月10日汇入何志伟帐户34375元。2019年1月21日又代为缴纳税费支出8481.33元。

一审法院认为，根据**、***及第三人诉辩意见，该案争议焦点为周晨在本案中的法律地位，**的诉讼主体是否适格；**、***之间是否是合伙关系；***是否要向**支付已到位工程款198221.12元。

（一）关于周晨在本案中的法律地位，**的诉讼主体是否适格的问题

**主张周晨系受其委托参与案涉经营活动，***则主张周晨为实际投资人而非受托人。根据**提供的案涉《施工责任协议书》，协议书上“**”的签名系周晨代签，该代签行为恰恰可以证明，周晨以委托人**名义与***建立法律关系，而且在经营活动开展初期周晨与***的微信聊天中亦明确合同主体是**，***指示周晨支付投资款时，周晨亦明确向其披露**是投资款的支付主体，故周晨的上述行为是以**名义与***建立法律关系，**亦认可周晨的代理行为，故周晨在本案中系受托人，受**委托处理委托事务，委托事务的法律后果则应由委托人承担，故**提起本案诉讼的主体适格。***辩称周晨没有委托书、在经营活动中存在操作**银行账户付款、向其催讨款项时自称投资款来源其女儿学费和向**借款等，这些辩称的事实即使存在，都不能改变周晨作为受托人的法律地位。法律规定，委托人没有向受托人出具委托书，法律适用是可能构成无权代理，即使无权代理则被代理人追认后，法律责任由被代理人承担，而无须代理人自行承担责任。受托人为执行委托事务，代为操作银行账户付款、代为催讨等行为均属于委托事务执行范畴，并不导致受托人变成合同主体。在催讨中为能获得债务人履行债务使用各种理由或陈述，这些理由和陈述本身均不可能改变法律关系的性质，故***的上述辩称均不影响周晨在本案中的法律地位。

（二）关于**、***之间是否是合伙关系的问题

当事人之间虽然没有书面合伙协议，但具备个人合伙的其他条件，即各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的，则可以认定为合伙关系。个人合伙关系的建立必然存在特定的个人合伙的经营活动，合伙人期待通过该经营活动获得合伙盈余。本案中的经营活动即为路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程（以下简称案涉工程）的施工活动。根据案涉施工责任协议书，案涉工程由第三人翔达公司分包给***，在工程实际施工中，亦由***安排投入资金、材料和劳力，由其与材料商、劳务提供者等签订合同，结算价款，故***为该工程的实际施工人，享有和承担实际施工人的法律权利和义务。***辩称其不是涉案工程的权利义务主体，对案涉工程不享有权利，不承担义务，仅为居间、代理，甚至雇佣，完全有悖于客观事实，不符合法律规定，故该院对***的该项辩称不予采纳。虽然**、***没有签订书面合伙协议，但是***为工程施工安排投入的资金来源于**的提供，而且**的受托人周晨为案涉工程施工亦提供一定劳动，***亦向周晨报告案涉工程的施工进展情况，在双方合作初期的微信聊天中，***亦明确由**提供资金，由其负责工程管理，盈余分配为除去成本后由***“连本带利”支付**，故**、***的各自上述行为已具备个人合伙的条件，应当认定为双方存在个人合伙关系。

（三）***是否要向**支付已到位工程款198221.12元的问题

**、***及第三人翔达公司对***依据案涉施工责任协议书可领取的已到位工程款数额为198221.12元并无争议，故本院对该数额予以确认。第三人翔达公司主张其对***负有的该笔到期债务因***对其亦负有到期债务587837元而相互抵销，***在庭审中不认可第三人主张的上述到期债务数额，但其确认确实对第三人负有到期债务，且其不愿意就此争议起诉第三人予以解决，因**、***之间的合伙关系为内部关系，对第三人翔达公司不产生法律约束力，案涉施工责任协议书的主体为***和翔达公司，故如翔达公司主张的事实成立，翔达公司则有权依据法律规定进行债务抵销，而无须征得**或***同意。因***和第三人翔达公司之间的债权债务争议未经裁决，故或翔达公司主张的***对其所负到期债务超过本案款项，或未超过本案款项，两种情况下均导致***应就本案款项对**构成支付义务。如***所负到期债务超过本案款项，则抵销成立，继而造成合伙经营的财产用于清偿了合伙人的个人债务，则***理应就此向**承担赔偿责任。如***所负到期债务未超过本案款项，则抵销部分成立，未发生抵销效力的该份款项则因为***拒不向第三人主张领取，构成不正当地阻止盈余分配条件的成就，则按照法律规定，视为条件成就，则***亦理应向**支付上述款项。综上，**要求***支付上述款项的请求，合法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：***于判决生效之日起十日内支付**款项198221.12元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：各方当事人二审提交的证据与本案争议事项均缺乏直接关联性，故对其证明效力本院均不予认定，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，经审理查明，**一审提交的《路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程施工责任协议书》中“**”的签名系周晨代签，周晨与***沟通往来过程中周晨已明确告知案涉投资款的实际出资人是**，诉讼过程中**亦对周晨的代理行为明确表示认可，且周晨作为受托人在案涉合伙关系存续过程中代**操作银行账户进行转账、催讨款项亦属合理。***关于案涉工程实际投资人为周晨而非**、**不是本案适格原告的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

**与***之间虽未订立书面的合伙协议，但**投资案涉工程的事实、案涉《路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程施工责任协议书》的签订过程与2018年2月28日***与周晨的微信聊天记录等证据能够相互印证，足以证明**与***之间的权利义务安排符合《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙的法律特征，一审法院认定**与***就案涉工程成立合伙关系，并无不当。***关于其与**并无合伙合意、双方非合伙关系的上诉主张，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。案涉合伙关系当事人为**、***二人，与翔达公司无涉，***以其已与翔达公司完成各项债务总体结算为由主张一审判决对案涉付款金额的认定有误，于法无据；***主张的施工费亦无有效证据予以证明，故对其前述上诉理由本院均不予采信。另，经本院核查，一审法院在本案审理过程中并无严重违反法定程序、损害当事人实体权利之情形，一审法院对于一审诉讼费之计算亦无错误。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4264元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　夏明贵

审 判 员　程雪原

审 判 员　张　敏

二〇二〇年十一月五日

法官助理　余　凯

书 记 员　边佳宁