某某、杭州施必得展示设计有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终6702号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年7月20日出生，汉族，住福建省政和县。

被上诉人（原审被告）：杭州施必得展示设计有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文一西路857号2幢313室。统一社会信用代码：913301046917373427。

法定代表人：林哲军，总经理。

委托诉讼代理人：石立峰，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人杭州施必得展示设计有限公司（以下简称施必得公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初9332号民事判决，向本院提起上诉。因是否交纳二审诉讼费的问题，本院于2019年3月27日作出（2019）浙01民终864号民事裁定，以***未在法定期限内预交上诉案件受理费，不依法履行二审诉讼义务为由。裁定按***自动撤回上诉处理，该裁定已经发生法律效力。***不服并申请再审，经本院院长提交审判委员会讨论认为，该裁定确有错误，应予再审。本院于2019年7月9日作出（2019）浙01民监3号民事裁定，决定对本案进行再审。本院于2019年7月25日作出（2019）浙01民再41号民事裁定，撤销本院（2019）浙01民终864号民事裁定，恢复第二审程序对本案进行审理。故本院于2019年8月1日对本案立案受理，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。

原审法院认定2018年5月21日，***进入施必得公司工作，担任市场经理一职。次日，双方签订劳动合同，约定：固定期限自2018年5月21日至2022年5月20日，其中试用期自2018年5月21日至2018年6月21日，试用期工资为每月2010元，已包含社保工资。试用期满后月工资为不低于杭州最低工资标准，其他参照公司相关制度执行。工资发放日为每月15日。入职时，施必得公司对***进行了新入职员工培训，***学习了施必得公司单位包括《员工手册》在内的行政管理制度。

2018年7月6日至11日，双方就解除劳动关系进行协商，但未达成一致意见。2018年7月11日，施必得公司向***发出《通知》，要求***立即恢复工作，否则按自动离职处理。2018年7月12日起***未到施必得公司上班，亦未办理请假手续。2018年7月14日，施必得公司通过短信向***发送《告知函》，该《告知函》载明：“由于您在2018年7月12日至2018年7月13日，连续2天未与公司请假，并无故旷工。希望在发文3天内到公司与公司领导说明未到岗情况；否则公司视为旷工。根据公司《员工手册》考勤管理制度规定，员工连续旷工2日或月累计旷工3日的，其行为属严重违反公司管理制度，视为自动离职。望尽快给公司一个回复。”施必得公司同时向***邮寄该《告知函》，***予以拒收。2018年7月19日，施必得公司通过短信向***发送《解除劳动合同通知书》，以***20**年7月12日至7月18日无故旷工6天严重违反单位规章制度为由，通知***解除劳动关系。施必得公司同时向***邮寄该《解除劳动合同通知书》，***亦予以拒收。施必得公司工资支付至2018年7月11日。***在职期间，施必得公司为***缴纳了社会保险。

2018年7月16日，***向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、施必得公司支付***20**年6月1日至2018年7月11日的工资20625元；2、施必得公司为***补缴2018年5月21日至2018年7月11日期间的社会保险；3、施必得公司支付***违法解除劳动合同赔偿金7500元。4、施必得公司支付***未提前三十天通知解除劳动合同代通知金15000元。在仲裁裁决过程中***确认已收到施必得公司支付的2018年6月1日至2018年7月11日的工资20625元，并撤回该项仲裁请求。2018年9月12日，仲裁委做出浙杭西湖劳人仲案（2018）783号仲裁裁决书，裁决：驳回***全部申诉请求。仲裁裁决后，***不服裁决结果，于2018年10月8日起诉至原审法院，请求：1、判令施必得公司支付未提前三十天通知解除劳动合同代通知金15000元；2、违法解除劳动合同赔偿金7500元。

原审法院另查明，施必得公司《员工手册》第8.1条规定：员工未办理任何考勤类手续，擅自不来上班或请假未获批准；经联系，仍执意不来上班的一律按照旷工处理。第8.2条规定：在劳动关系存续期间，如连续旷工2日或月累计3日的，属于严重违反公司管理制度，视为自动离职。

一审庭审中***对仲裁裁决驳回其要求施必得公司补缴2018年5月21日至2018年7月11日期间的社会保险的仲裁请求无异议。

原审法院认为，***作为施必得公司员工，在入职培训时学习了施必得公司单位包括《员工手册》在内的行政管理制度，应当知晓何种行为属于旷工以及旷工的后果，但***在双方协商解除劳动关系未果后施必得公司向其发出《通知》要求其恢复工作以及《告知函》要求说明未到岗情况的情形下仍未办理请假手续亦未到施必得公司上班，故***的上述行为属于旷工。***虽提出其未到施必得公司上班系施必得公司已无理由单方辞退***，但未提交有效证据证明，故对其该抗辩意见，该院不予采信。施必得公司于2018年7月19日以***无故旷工6天，严重违反单位规章制度为由解除与***劳动关系的行为符合法律规定以及公司规章制度，故该院对***要求施必得公司支付违法解除劳动合同赔偿金7500元的诉讼请求，不予支持。因施必得公司解除与***劳动关系的行为符合法律规定，不属于《劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当提前30天通知解除劳动合同的情形，故对***主张的施必得公司支付未提前三十天通知解除劳动合同代通知金15000元的诉讼请求，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年12月27日判决：驳回***的诉讼请求。本案免收案件受理费。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、2018年7月6日，施必得公司提出让***另谋高就的提议，并未与***协商，***并无选择余地，只能被动地接受公司提议，双方当天对劳动关系的解除并无实际的协商过程，***作为劳动者可以认定是用人单位施必得公司单方解除劳动关系。一审判决所认定的协商或补偿是2018年7月9日至2018年7月11日，是属于劳动关系解除之后进行的协商或补偿，故***认为是用人单位2018年7月6日当天提出解除劳动合同。综上，***要求施必得公司按照劳动法的规定进行合理、合法的赔偿。二、施必得公司提交的（通知）（告知函）解除劳动合同通知书，快递单都是2018年7月6日之后，系施必得公司的单方行为。三、根据***提交的录音，7月6-11日，关于解除劳动关系事宜，其中***认为7月6日为劳动关系解除日，7月9日-11日为协商补偿时间，应该区分开。综上，施必得公司从其他公司处将***聘请过来，工作了一个多月时间，公司做完项目后，立马将***开除，也没有提前通知，请求二审法院依法撤销原审判决，改判施必得公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金7500元，未提前三十天通知解除劳动合同代通知金15000元。

被上诉人施必得公司答辩称：***一直坚持认为系施必得公司开除***，但施必得公司包括法定代表人、总经理及其他层面从来没有讲过开除。***在2018年7月11日之后旷工，施必得公司通知***返岗，但其未予理会，发快递通知也拒收。***旷工7日后，施必得公司按照劳动合同约定，以其严重违反公司规章制度为由将其开除，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，***与施必得公司均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：因***主张的违法解除赔偿金与代通知金属于不同劳动合同解除情形下，用人单位所应承担的法律责任，且分别针对的是用人单位违法解除劳动合同、特定情形下用人单位合法解除劳动合同的情形，两项诉讼请求相互矛盾，二审中经本院释明，***于本案中仅主张代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。但***于本案中所主张的情形，并不符合前述规定的任一情形，故***要求施必得公司支付代通知金的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕克来

审判员　　张一文

审判员　　徐　丹

二〇一九年九月九日

书记员　　姚丽萍