某某与嘉善金泉服装有限公司、嘉善荣达建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉善县人民法院 民事判决书 （2018）浙0421民初1974号 原告：***，男，1944年10月21日出生，汉族，住嘉善县。 委托诉讼代理人：***，浙江嘉诚中天(嘉善)律师事务所律师。 被告：嘉善金泉服装有限公司。住所地：嘉善县魏塘街道外环西路**弄**号***号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，嘉善县天成法律服务所法律工作者。 被告：嘉善荣达建筑安装有限公司。住所地：嘉善县魏塘街道陵园路**号***室****室。 法定代表人：***。 原告***与被告嘉善金泉服装有限公司（以下简称金泉服装）、嘉善荣达建筑安装有限公司（以下简称荣达建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日立案受理后，依法适用简易程序于2018年5月28日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2018年9月5日进行了第二次公开开庭审理。再因双方争议较大，且原告申请就本案工程相关内容进行鉴定，本院依法委托。2019年3月22日，本院依法组成合议庭，第三次公开开庭审理本案。原告及其委托诉讼代理人、被告金泉服装的法定代表人及委托诉讼代理人三次庭审均到庭参加诉讼。被告荣达建筑经本院合法传唤，三次庭审均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、被告金泉服装支付工程款717353元(具体以鉴定结果为准，最后一次庭审确认为687194.5元)，赔偿逾期付款利息损失43223元(暂自2017年1月1日起按银行同期贷款基准利率计算至2018年4月9日，计算至实际履行之日止)；2、被告荣达建筑对欠付工程款承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2012年10月28日，被告与案外人嘉善广地建设工程有限公司签订《建筑施工承包协议》，约定被告将投资建设的位于嘉善县魏塘镇南星路“金泉服装”发包给该公司，工程造价为“预算480万元”，工期2012年10月15日至2013年7月15日。后广地建设与原告签订《建设工程项目经济承包协议》一份，约定将上述工程全部转包给原告施工。故原告于2012年11月7日与案外人嘉善前景贸易有限公司签订《钢材购销合同》，约定案涉工程所需所有钢材由该公司提供。合同签订后，原告积极准备组织人员进场施工，原告采购的钢材也已送至工地，全部准备就绪。但因被告原因导致工程开工4天后被政府勒令停工，原告为此遭受损失。2014年10月2日，原、被告签订《建筑工程大清包工合同》，约定案涉工程的泥普工、木工、钢筋工、脚手工、复合木模、机械设备发包给被告，工程内容为主体工程建筑面积2993.1平方米，工程工期为2014年10月2日至2015年6月2日，工程质量为合格，工程造价为除主体工程七个项目以280元/M2结算外，其他工程另行结算；签订合同基础做平付总造价10%，工程到二层付总造价20%，主体工程到顶支付20%。主体工程完工支付10%，预留40%在四个月内付35%，剩余5%一年内付清。但原告实际承包范围远超约定内容，还包括施工措施(搭临时设备、工棚、围墙等)、土方工程、化粪池、部分增加工程、点工附属工程等，甚至案涉工程所有钢材也由原告采购。原告自行计算已完成工程量总造价为1374985元(具体以鉴定结果为准)，但被告仅支付部分工程款。现工程早已竣工验收且使用至今，被告却一直拒绝与原告结算，也未付剩余款项。经查询案涉工程备案材料均为荣达建筑，即工程施工单位为荣达建筑，但却由原告与金泉服装签订合同并实际施工。原告挂靠在荣达建筑，故要求二被告对未付工程款承担连带责任。 被告金泉服装答辩称：1、原告无证据证明附属工程系原告施工。按照清包工施工协议约定有单价，故不同意原告进行鉴定。2、被告已全部付清涉案清包工的工程款，原告所述事实不清，也无法律依据，故请求驳回原告全部诉请。另补充，1、原告与金泉服装签订的是清包工施工合同，与荣达建筑及两被告间没有建筑施工合同。荣达建筑出面制作质保书，仅是为了金泉服装办理权属证书，双方没有施工合同，金泉服装认为荣达建筑非适格诉讼主体。2、原告要求二被告承担欠付工程款的连带责任没有法律依据，也无当事人约定。根据合同相对性原则，原告的第二项诉请应当予以驳回。 被告荣达建筑未到庭，但于庭前提交答辩状称：1、答辩人从未将工程转包或违法分包给原告，从原告向法院举证的《建筑工程大清包合同》内容证明，原告系从业主即金泉服装处以大清包方式直接承接工程，并非从答辩人处转包或违法分包而来。本案中答辩人既不是案涉工程转包人，也不是案涉工程违法分包人。故原告依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定司法解释的规定对答辩人提起诉讼于法无据。2、答辩人与原告间就案涉工程不存在建设工程施工合同法律关系，无经济往来，双方之间无债权债务关系。综上，请法庭驳回对答辩人的全部诉请。 原告围绕其诉讼请求提交了证据，被告对与广地建设相关的承包协议及项目经济承包协议，与采购钢材相关的钢材购销合同等，原告自制的结算单、泥工欠款单及***同意支付费用明细表，原告给其员工发放加班费的收、领条，挖机费相关单据不认可，对其余证据真实性均认可。本院对被告无异议的证据依法予以确认，并在卷佐证。对不认可的证据，经审核因均可与原件、原物相核对，本院亦予以确认，并在卷佐证。对证人证言中可与相关书面证据佐证的部分，本院亦依法确认。 被告围绕其抗辩亦提交了证据，原告对案外人开具的还款证明、土方及化粪池收条不认可，对其余证据的真实性均认可抑或未提出异议，经审核，因被告所提交的证据亦均可与原件、原物相核对，本院依法予以确认，并在卷佐证。 另就本院依申请，依法委托浙江信昌工程咨询有限公司就本案出具的报告书，符合相关法律规定，本院依法予以确认。 根据各方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下：被告金泉服装系位于嘉善县出让土地的使用权人。金泉服装于2013年左右取得该地块后，即着手在该地块建造厂房（以下简称案涉工程）。2014年10月2日，原告（乙方）与金泉服装（甲方）签订《建筑工程大清包工合同》，约定甲方厂房主体工程中泥普工、木工、钢筋工、脚手工、复合木模、机械设备承包给乙方；工程名称为金泉服装厂房主体工程；工程地点南星路；工程内容即为主体工程建筑面积2993平方米，内有泥普工工资、木工工资、钢筋工工资、脚手架工资、钢杆、复合木模、机械设备；工期2014年10月2日至2015年6月2日；工程质量合格；工程造价除主体工程七个项目以280元/平方米结算外，其他工程另行结算；签订合同基础做平付总造价10%，工程到二层付总造价20%，主体工程到顶支付20%，主体工程完工支付10%，预留40%，在四个月内付35%，尚余5%一年内付清。合同还就其他相关事项进行了约定。合同签订后，原告即对案涉工程进行了实际施工。工程于2014年11月26日开工，于2015年5月完工，于2015年5月底主体验收，于2016年1月6日竣工验收合格。庭审中，原告提交金泉服装与“嘉善广地建设工程有限公司”（以下简称广地公司）2012年10月10日签订的建筑施工承包协议，及其与广地公司签订的经济承包协议，称其最初拟挂靠在广地公司名下，于2012年即着手准备建造案涉工程并采购钢材。被告金泉服装则提交原告出具的内容为“此协议仅作采购材料参考，等甲方图纸出来另签协议，如发生经济纠纷由乙方自负”的承诺书一份，称其公司于2013年年底才取得案涉工程相应土地，不可能之前就采购钢材，上述协议系原告为其他工程采购材料所用。 自2014年12月至2016年2月，金泉服装直接向原告账户支付了410000元工程款；于2016年2月向泥工***账户支付了110000元；于2016年1月取款30000元（金泉服装称用于支付给木工***）；于2015年4月取款95000元（其中20000元支付给钢筋工，40000元支付给***、35000元支付给***）；另原告还收到金泉服装法定代表人支付的两笔现金5000元。金泉服装还提交原告签字的钢筋工及木工欠款单，称公司直接向泥工、木工、钢筋工支付工资265252元（含上述所称140000元）。原告庭审自认金泉服装已付款金额为892851元（含原告称金泉服装向其转账的370000元、两笔5000元计10000元、95000元、支付给钢筋工的49160元尾款及支付给木工的尾款108591元，支付给***的107500元等）。被告金泉服装则自认包含向原告支付及代付款项的已付款为798052元。 金泉服装为案涉工程向案外人“宁辉公司”支付钢材款112600元，向案外人“隆鑫建材”支付钢材款40000元。另原告提交发票、发货清单、证人证言等拟证明其为案涉工程垫付相关费用25785元、支付公示牌及水费、污水费、采购钢材若干。金泉服装法定代表人***确向“***”支付了工伤赔偿8000元。庭审中，原告称其支付了案涉工程相关款项并采购钢材，并非清包工，且除合同约定七个项目外还做了土挖工程、开工进场的围墙及项目部建立、2个化粪池、花坛、明沟工程。金泉服装提交收条称案涉工程挖土、回土的土方工程工资15700元系由公司支付，化粪池工资9800元亦系由公司支付。另金泉服装认可化粪池确由原告施工，明沟和花坛亦系原告施工，各用了7、8个和5、6个工，同意按200元/工计算。后原告申请对案涉工程的施工措施费（搭建的临设、工棚、围墙）、土方工程造价、2只化粪池模板，钢材及人工费、主体工程钢材的使用量及单价进行司法鉴定。鉴于临时设施、工棚、围墙已拆除，不具备鉴定条件，故本院经审核依法委托浙江信昌工程咨询有限公司对案涉工程：1、厂房主体工程的钢筋使用量及造价；2、挖土方的人工费、挖机费、拖拉机费；3、化粪池的钢筋使用量及造价、人工费、模板费进行司法鉴定。该公司于2019年1月14日出具浙信工咨司[2019]第Q003号工程造价司法鉴定报告书，鉴定意见为：1、案涉工程厂房主体工程钢筋使用量合计111.48t，钢筋主材价为309087元；2、挖土方的人工费、挖机费、拖拉机费客观存在，但因原被告双方未提交相关原始资料，无法鉴定；3、化粪池（2座）的钢筋使用量为0.555t，造价1936元；人工、模板费合计16921元，化粪池合计造价18857元。原告为此花费鉴定费10000元。 另查，2016年2月26日，金泉服装取得案涉工程厂房的所有权证（证号：嘉善县房权证善字第××号），房屋坐落位于嘉善县，规划用途工业，总层数4层，建筑面积3004.17平方米。案涉工程的开工报告及其他登记备案资料中的施工单位为被告荣达建筑。被告自认案涉工程“挂名”施工单位为荣达建筑系为了办证所需。原告、金泉服装与荣达建筑均未签订相关合同，荣达建筑亦未对案涉工程进行实际施工。金泉服装的法定代表人***曾于2011年1月29日作为原告向案外人***借款十万元的担保人。金泉服装庭审提交***签字的还款证明称***已代***偿还借款本息总计145000元整。因双方分歧较大，本案调解未果。 本院认为，本案原告与被告金泉服装就案涉工程存在事实上的“清包工”合同关系。根据法律规定，劳务承包人必须具有相应资质，本案原告并无相关资质，其与金泉服装就案涉工程签订的合同应属无效。但案涉工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。原告庭审提交若干证据拟证明其并非清包工。对此，本院认为，案涉大清包工合同中对清包工项目及单价均进行了明确约定，且约定其他工程另行结算，该约定系双方的真实意思表示。即便存在其他增加工程或原告所称代为采购钢材的情形，亦不能据此认定原告并非劳务清包工，抑或推翻双方就案涉工程结算方式的约定。故就本案合同中约定的含七个项目在内的主体工程款项，本院参照双方合同约定，依照相关法律规定，核算为841167.6元（280元/平方米×3004.17平方米）予以支持。就原告主张的其余款项，1、开工进场的围墙、项目部建立等施工措施费。因相应临时设施、工棚、围墙已拆除，无法查明相关情况及造价，本院难以支持。2、挖土方的人工费、挖机费、拖拉机费。经鉴定挖土方相关费用确客观存在，但因双方未提供相关原始资料，无法鉴定。原告庭审提交“***”的情况说明、送货单及挖机费清单，称其将土方工程交“***”施工，为此支付11425元，又称挖机费15625元，拖拉机费8000元，人工费3000元左右。金泉服装则提交“***”的收条称基础工程的挖土包含在清包工内，且挖土、回填土都是金泉服装直接叫“***”做的，并支付15700元。对此，本院结合相关证据及当事人陈述，因原告自认在平整土地及回填土时的垃圾确是金泉服装运来的，有“***”签字的挖机费清单与相应送货单能基本对应，故就原告主张的挖机费11425元，本院予以支持。对原告所称其他土方工程费用，本院不予支持。3、增加工程。根据双方确认的钢筋工、木工结算单可看出确存在部分增加工程，故就结算单中载明的增加项目，本院核算为6375.5元（3011.5元+500元+2864元）及14046元（3850元+5200元+1600元+2640元+756元）予以支持。对于泥工增加部分，因相关结算单系原告单方制作，被告不认可，亦无其他证据予以佐证，本院难以支持。4、化粪池2个。化粪池总造价经鉴定为18857元，其中钢筋1936元，人工模板费16921元。金泉服装提交收条称向“***”支付化粪池工资9800元，无其他证据辅助证实，庭审又认可化粪池系原告施工，前后矛盾。故就该部分费用本院对该部分的人工模板费16921元予以支持。5、花坛、明沟。金泉服装庭审认可原告为花坛、明沟工程提供了劳务。结合双方庭审陈述及相关证据，就花坛、明沟的相关费用，本院酌情核算为2800元（200元/工时×14工时）。至于原告所称采购钢材款项，因此前相关钢材款系金泉服装直接支付给供应商，原告未曾向供应商支付过钢材款，故即便原告代金泉服装直接向钢材供应商采购钢材属实，尚欠钢材款也应由金泉服装支付给供应商，而非支付给原告。原告向金泉服装主张钢材款，依据不足，本院不予支持。故就案涉工程款项本院核算为892735.1元（841167.6元+11425元+6375.5元+14046元+16921元+2800元）。就金泉服装的已付款，虽原告自认为892851元，但金泉服装自认已付款为798052元。依照相关规定及相应证据规则，同时结合本案案情，就金泉服装的已付款本院以付款义务方即金泉服装自认的金额为准。故对原告主张的金泉服装欠款本院核算为94683.1元（892735.1元-798052元）予以支持。另依照相关规定，结合案涉工程的交付情况，原告要求被告以欠款为基数，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率，自2017年1月1日起计算至实际履行之日止支付利息损失，亦属合理，本院予以支持。金泉服装称原告向其法定代表人的借款与本案并非同一法律关系，不宜一并处理。另经庭审查明，被告荣达建筑仅系金泉服装为案涉工程办证而“挂名”的施工单位。金泉服装庭审认可如存在欠付款应由其公司承担。金泉服装该做法确有不妥，但荣达建筑既未对案涉工程进行实际施工，亦未参与案涉工程相关事项，原告亦是调取了相关备案材料才得知“荣达建筑系案涉工程施工单位”。加之，原告要求荣达建筑与金泉服装承担连带责任，欠缺法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告嘉善金泉服装有限公司向原告***支付工程款94683.1元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告嘉善金泉服装有限公司向原告***支付逾期付款利息，以94683.1元为基数，按照中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率，自2017年1月1日起计算至被告实际履行之日止，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告***对被告嘉善荣达建筑安装有限公司的诉讼请求； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费11406元（原告已预交），由原告***自行负担9880元，被告嘉善金泉服装有限公司负担1526元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年四月二日 书记员钱煜