广州市衡启通信有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗黄法长民初字第73号

原告：广州市衡启通信有限公司，住所地。

法定代表人：黄新辉，该公司总经理。

委托代理人：唐娜，系广东盈隆律师事务所律师。

委托代理人：林泽钗，女，汉族，1983年3月18日出生，户籍地广东省汕头市澄海区。系该公司员工。

被告：***，男，汉族，1973年6月29日出生，户籍地湖南省祁东县。

委托代理人：冯海强，系广东高义律师事务所律师。

原告广州市衡启通信有限公司诉被告***劳动争议纠纷一案，本院于2014年4月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。被告及原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广州市衡启通信有限公司诉称：被告于2012年10月24日入职原告公司，任站长一职。2013年2月27日，原、被告双方签订《承包经营协议》，协议约定：被告承包原告分公司经营业务；承包期限为1年，自2013年3月1日起至2014年2月28日止；承包管理费收取方式为被告达到约定的业绩指标的情况下，按被告每月营业收入的65%提取承包管理费；被告承担承包经营的全部费用及分公司人员的工资、提成、福利、保险等。协议签订时，被告提出希望承包经营期间挂靠原告名下继续为其购买社保，原告出于好意便同意了被告的要求。协议签订后，原告与被告一直按照协议的约定履行，被告每天将营业收款按协议约定转入原告帐户，原告每月从被告上缴的月度营业收入中扣除承包管理费及代被告垫付的各项费用后，剩余盈利支付给被告。

2013年7月20日，被告在工作时发生事故受伤，被告受伤后因是挂靠在原告名下购买的社保，便央求原告为其申请工伤赔偿，原告考虑到与被告的长期合作关系，且同情被告处境，同意了被告的要求为其申请了工伤赔偿。岂料，原告做好事反被被告反咬一口，据此认为其与原告为劳动关系，向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求原告赔偿其工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月14日作出了仲裁裁决。

原告认为，原、被告签订的《承包经营协议》系双方真实意思表示，合同内容未违反国家法律的强制性规定，该协议合法有效。原、被告双方签订协议后一直按照协议内容实际履行，因此，原、被告双方自2013年3月1日起就己不存在事实的劳动关系，而是转变为承包合同关系。被告在承包经营期间受伤，原告没有义务为其支付工资及一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。至于被告的社保，仅仅是挂靠在原告名下购买而已，这种挂靠购买社保的行为在现实生活中屡见不鲜，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会仅凭此就认定原告与被告之间存在劳动关系，明显属于事实认定错误！另，原告实际上只收取了被告7500元保证金。因此，原告也只应当退还被告7500元保证金。

为此特向法院起诉，1、请求确认自2013年3月1日起原告与被告之间不存在劳动关系；2、请求法院判令原告无须向被告支付2013年7月1日至7月19日的工资及停工留薪期工资13322.71元；3、请求法院判令原告不予承担一次性伤残补助金28690.2元、一次性伤残就业补助金25502.4元；4、请求法院判令原告归还被告保证金7500元；5、本案诉讼费用由被告承担。

原告为证明其主张提供以下证据：1、仲裁裁决书，证明仲裁裁决的内容；2、承包经营协议，证明原被告自2013年3月1日开始为承包经营关系；承包经营合同的内容；3、2013年3月至11月的夏园承包区域返点明细，4、转账交易记录，证明3、4均证明原被告签定承包协议后，双方一直按照协议约定履行义务；5、收据，证明原告收取被告保证金。

被告***答辩称：一、原告与被告之间存在劳动关系。1、原告与被告之间的劳动关系已在穗埔人社工伤认（2013）471号《工伤认定书》中得到确认。原告也没有对此《工伤认定书》提出行政复议或行政诉讼，表明原告对被告系工伤没有异议，也认可了双方的劳动关系。根据最高人民法院行政审判庭针对湖北省高级人民法院作出《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》（（2009）行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。2、原告为被告缴纳了2013年1月至2014年1月的社会保险费，原告也履行了为被告申领一次性伤残补助金的手续，社保基金中心已将被告的一次性伤残补助金28690.2元转入原告的公司账户，此一节，原告又以自己的行为表明了认可了双方的劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，可参照缴纳各项社会保险费的记录认定劳动关系，因此，双方存在劳动关系。3、虽然被告与原告于2013年2月27日签订了《承包经营协议》，但被告自2012年10月24日就己入职原告处，双方的劳动关系已建立，双方并没有办理任何解除劳动关系的手续，因此双方的劳动关系继续存在。再则，被告发生工伤系在2013年7月20日，系在第一份劳动合同的合同期限内。三则，根据《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字（1992）27号）规定：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在‘承包合同’中将伤残亡风险推给职工个人，这种做法不符合我国法律和职工社会保险的政策规定，其中，关于伤残由个人负责的条款不具有合法性。”，双方存在劳动关系。4、被告接受原告的管理、指挥和监督，被告提供的劳动属于原告的业务组成部分，原告为被告提供了基本的劳动条件并向被告支付了工资，因此，双方的关系属于劳动关系。

二、原告的诉讼请求既无事实基础，又无法律根据，应依法全部驳回。

被告为证明其主张提供以下证据：1、工伤认定书，证明被告属于工伤，证明原被告之间存在劳动合同关系；2、广州市劳动能力鉴定结论，证明被告9级伤残，停工留薪期为4个月；3、工伤待遇审核表，证明社保基金已将被告的一次性伤残补助金28690.2元发放至原告的账户；4、缴费历史明细、社保费申报缴款个人明细，5、承包经营协议，证据4、5均证明原被告之间存在劳动关系；6、农业银行对账单，7、工资表、账号明细，证据6、7均证明被告的工资数额；8、收据，证明交付给原告部分押金；9、仲裁裁决书，证明本案经过了仲裁程序及仲裁裁决的内容。

根据双方当事人提供的证据及陈述，本院确认以下事实：

被告***于2012年10月24日入职原告广州市衡启通信有限公司。被告主张一入职时就签订劳动合同，合同期限从2012年10月24日至2013年10月23日止，约定工作岗位是站长（区域经理），基本工资1550元／月；实际履行工资为底薪1550元／月＋提成（按每月业绩35%计算），每月10日以银行转账方式发放上月工资，没有发工资条，领取工资时需要在工资表上签收。原告主张被告2013年3月1日前的工资是1550元＋奖金（按每月业绩计算），自2013年3月1日起，双方属于承包关系，并于2013年2月27日签订了承包合同。原、被告签订的《承包经营协议》约定，承包经营期限从2013年3月1日至2014年2月28日止。并约定了乙方（被告）须在合同签订起7日内向甲方（原告）缴纳10000元保证金。原告于2013年3月1日收取被告的保证金5000元，并出具了《收据》给被告。

被告于2013年7月20日在工作中受伤，当天被送到黄埔区南岗红十字会医院治疗，于2013年7月22日转院至中山大学附属第三医院岭南分院住院治疗，2013年8月8日出院，共住院12天。

原告为被告申请工伤认定及劳动能力鉴定，被告2013年9月6日经广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年12月2日经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为九级、生活自理障碍程度为未达级、停工留薪期（医疗期）从2013年7月20日至2013年11月20日。

原告没有支付被告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费及停工留薪期工资。

被告在原告处工作至2013年7月20日，停工留薪期满后没有为原告提供劳动。

社会保险基金中心已将被告的一次性伤残补助金28690.2元发放至原告的银行账户。

被告主张其受伤前月平均工资为2870元；原告主张被告受伤前月平均工资为2000元左右。被告的《农业银行对账单》显示，被告2012年11月至2013年6月工资总额为22951.9元，其中2013年1月、2013年3月至2013年6月的工资是由户名为黄新辉的账号62×××11转账发放。原告确认《农业银行对账单》的真实性，但认为不能体现原告向被告支付工资的内容，双方之间不是劳动关系而是承包关系。

有原告公司印章及被告签名的2013年3月至11月《夏园承包区域返点明细》显示，计算实际返点金额时，原告2013年3、4月共扣取了被告保证金5000元；被告2013年3月实际返点金额3082元、2013年4月实发工资3000元＋提成702元；2013年4月至2013年11月的实际返点金额均为负数。

《转账交易成功单》显示，曾由户名为黄新辉的账号62×××11转账支付了被告借支的款项。

《社保缴费明细表》显示，原告为被告从2013年1月开始缴纳社会保险至2013年12月。

被告受伤时广州市上年度职工月平均工资为5313元。原告的法定代表人为黄新辉。

后被告申请劳动仲裁。2014年3月14日广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2014）067号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（原告）在本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人（被告）2013年7月1日至7月19日的工资及停工留薪期工资13322.71元；二、被申请人（原告）在本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人（被告）一次性伤残补助金28690.2元、一次性伤残就业补助金25502.4元；三、被申请人（原告）在本裁决生效之日起三日内一次性归还申请人（被告）保证金10000元；四、确认双方劳动关系于2014年2月22日解除；五、驳回***（被告）的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。

诉讼期间，被告以生活困难、仍需治疗为由申请先予执行，本院依法作出先予执行裁定，划拨了原告的银行存款42012.91元，并将该款支付给被告。

庭上双方当事人各持己见，无法调解。

本院认为，社会保险关系的建立和工伤认定的前提是用人单位和劳动者之间存在劳动关系，而劳动保障行政部门有权确认劳动关系。原告虽诉称与被告自2013年3月1日起是属于承包关系，但其提供的2013年3月至11月《夏园承包区域返点明细》显示，被告2013年4月实发工资3000元＋提成702元。因此，本院确认原、被告存在劳动关系，并确认双方的劳动关系在2014年2月22日解除。原告请求确认自2013年3月1日起双方不存在劳动关系，本院不予支持。

被告在工作中受伤后被认定为工伤，依法可享受工伤待遇。被告提交的《农业银行对账单》2013年1月、2013年3月至2013年6月的工资均是由户名为黄新辉的账号62×××11转账发放，与原告提交的证据《转帐交易成功单》中转账支付的户名及账号一致，因此，本院采信被告提交的证据《农业银行对账单》的真实性。由于被告受伤前的平均工资2869元（22951.9元÷8月），低于其受伤时广州市上年度职工月平均工资的60%即3187.8元（5313元×60%），本院认为应以3187.8元作为被告工伤待遇的计算基数。

原告已为被告缴纳社会保险，社会保险基金中心亦已将被告的一次性伤残补助金28690.2元发放至原告的账户，原告应将该款项支付给被告。原告关于不应支付该款项的请求，本院不予支持。

依据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，劳动者工伤后解除劳动关系的，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金。原告请求不应支付该款项，本院不予支持。原告应支付被告一次性伤残就业补助金的金额为25502.4元（3187.8元×8月）。

被告为原告工作至2013年7月20日，依法可获得劳动报酬；职工被认定为工伤的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。被告经鉴定的停工留薪期为2013年7月20日至2013年11月20日。因此，原告关于无需支付被告工资及停工留薪期工资的请求，本院不予支持。原告应当支付被告2013年7月1日至7月19日的工资及停工留薪期工资，金额为13322.71元。

依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十四条的规定，用人单位不得以任何形式向劳动者收保证金。原告诉称只实际收取了被告7500元的保证金，但其提供的2013年3月至11月《夏园承包区域返点明细》显示，计算实际返点金额时，原告2013年4月系扣取被告保证金2500元后，才得出该月的返点系为负数。因此，原告请求只返还保证金7500元，本院不予支持。原告应归还保证金10000元给被告。

原告履行判决义务时，已被划拨的先于执行款42012.91元应予扣减。

案件受理费应由原告负担。

综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十四条和《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条的规定，判决如下：

一、驳回原告广州市衡启通信有限公司的诉讼请求；

二、原告广州市衡启通信有限公司在本判决生效之日起十日内支付2013年7月1日至7月19日的工资及停工留薪期工资13322.71元、一次性伤残补助金28690.2元、一次性伤残就业补助金25502.4元、保证金10000元，合共77515.31元（扣除已被划拨的先于执行款42012.91元，原告广州市衡启通信有限公司实际还应支付35502.4元）给被告***；

三、确认原告广州市衡启通信有限公司与被告***之间的劳动关系于2014年2月22日解除。

如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告广州市衡启通信有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　　王道全

二〇一四年七月十七日

书记员　　邓丹连

附一：本裁判主要法律条文

《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

附二：申请执行的期限

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。在本判决生效后，一方当事人未按判决履行义务，对方当事人可以在上述期限内向法院申请执行，逾期申请的，法院将不予受理。