某某、广州嘉联工程技术咨询有限公司技术咨询合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2020）粤01民终13231号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月29日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。 被上诉人（原审被告）：广州嘉联工程技术咨询有限公司，住所地广东省广州市增城区新城大道400号增城低碳总部园新城创业中心12号楼604单元。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司经理。 上诉人***因与被上诉人广州嘉联工程技术咨询有限公司（以下简称嘉联公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初325号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。 ***在一审的诉讼请求：1.确认***税前平均工资为16495.94元；2.嘉联公司支付2018年1月至6月少付的工资12000元（2000元/月×6个月）；3.嘉联公司支付2017年6月16日至2018年6月29日每周一个休息日的加班工资83427.74元（16495.94元/月÷21.75天×55天×200%）；4.嘉联公司支付解除劳动关系经济补偿金24743.91元（16495.94元/月×1.5个月）；5.嘉联公司支付1个月代通知金16495.94元；6.嘉联公司支付2018年7月11日、2018年7月15日、2018年10月20日半天及2018年10月23日半天移交工作的工资共2275.31元（16495.94元/月÷21.75天×3天）；7.嘉联公司支付2018年6月17日、18日节假日值班加班工资4550.6元（16495.94元/月÷21.75天×2天×300%）；8.嘉联公司支付***因参加仲裁、诉讼产生的误工费4550.62元（12000元/月÷21.75天×6天）；9.嘉联公司支付***因参加仲裁、诉讼而产生的交通费、住宿费、伙食费共1587元。 一审法院判决如下：一、广州嘉联工程技术咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向***支付2018年1月至6月的奖金12000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***负担。 判后，***不服一审判决，上诉请求：1.确定***的税前平均工资为16495.94元；2.嘉联公司支付合同存续期间2018年1月-6月少付的税后工资2000×6=12000元（己支付）；3.支付工作期间休息日加班工资55×16495.94元÷21.75×2=83427.74元；4.支付***因嘉联公司拖欠工资而解除劳动关系的经济补偿16495.94元×1.5月=24743.91元；5.嘉联公司提出解除劳动合同，应支付代通知金1个月16495.94元；6.支付2018年7月11日移交工作、2018年7月15日证书移交、2018年10月20日半天和2018年10月23日半天离职后要求的工作，共3天工资16495.94元÷21.75×3天=2275.31元；7.支付2018年6月17日、18日节假日值班加班工资16495.94元÷21.75×2×3=4550.6元；8.***依法参加仲裁、诉讼预计6天误工费，12000元÷21.75×6天=4550.62元；9.***依法参加仲裁、诉讼的交通住宿伙食费共3次3晚预计104.5×2×3（交通）+15×2×3（广州地铁）+公交5×2×3（广州和韶关）+150×3（广州住宿）+65×2×3（广州的伙食费）=1587元。事实与理由：依据国家税后工资计算，***的税前工资为16495.94元。《解除劳动合同证明》中记载***“因个人原因辞职”“所有劳动报酬都已结，与我司再无任何纠纷”的文字内容不属实，为嘉联公司自行书写，与本案无关，也无任何证明力，嘉联公司存在年薪支付不足（其中12000元已支付）及少付工资和加班工资等违法情形，依法规和合同约定应予补足少付的工资。合同约定一周工作六天，每天8小时，人少项目多，工地周末不停工且延时施工，***吃住在工地，嘉联公司应支付***工作期间休息日的加班工资。嘉联公司在2018年4月、5月未按合同约定的15日支付上月的工资，而是在2018年6月24日支付。由于账务需要，嘉联公司要求***重新签订劳动合同，详见证据材料，嘉联公司违背法规及合同约定，***据此解除劳动关系合法，嘉联公司应依《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定支付经济补偿。2017年6月16日至2018年6月29日双方劳动关系存续，嘉联公司应支付1.5个月月平均工资的经济补偿。***2018年6月17日、18日节日值班加班工资，应当得到支持。依据2018年6月29日与嘉联公司法人***的聊天记录，聊天内容主题是在挂靠协议不合法的情况下进行，***既此收回辞职报告；但后续***与嘉联公司无任何约定的书面协议情况下，且无论***进行什么“创业”都应该在合法情况下创业，而聊天记录是属于同行（属监理行业，且不使用***的职业资格的情况下的创业）纯属于在挂靠的情况下进行的协议，属于不合法的聊天协议，可嘉联公司仍以***的原因解除劳动合同，从后续与办公室***的微信聊天证据和事实上来说是嘉联公司解除***的劳动合同。嘉联公司在解除***的劳动关系后需要***配合移交现场资料和移交本人的证书及要求工作共3天：现场资料是2018年7月11日移交，证书移交是2018年7月15日，2018年10月20日半天和2018年10月23日半天是离职后要求的工作。解除劳动合同前，累计发放税前一年的工资197951.28元，则税前平均工资为16495.94元。因需要仲裁、诉讼预计需要3次6天，每次开庭需要在韶关和广州往返而发生的额外预计费用，需嘉联公司承担。 嘉联公司提交书面答辩称，关于加班工资的问题，***的职务为总工，由于其工作职能和岗位的需要，***经常需要到工地工作，其工作时间灵活不固定，嘉联公司给予***高额工资也是出于这个岗位的特殊性。在合同履行过程中，***提交的证据并不能充分证明其在休息日有加班的情形。***在职期间，常有迟到早退旷工等情形，其在腿疾诊疗时未请假，旷工多日，公司了解到情况后，考虑到其特殊情况，暂时未追究其旷工事实，反而到医院看望慰问，有第一次提交的《报销单》证明。***报销火车票和***与***微信聊天记录截图证明***在周一、周二、周三等工作时间离岗旷工的事实。因监理工作和工程施工的特殊性，工作时间因天气原因、工期原因、噪音、运输等原因灵活多变。嘉联公司已经获取《不定时工作制许可决定书》，可证明嘉联公司工作时间存在不确定因素。合同中已经约定工作时间是每周六天，支付的薪酬12000元包含了周末上班的加班费用，故公司无需另行重复支付加班费。关于值班导致的加班费用问题。2018年端午节值班安排，只是因法定节假日作出的临时性安排，其目的是为了及时应对报告假期可能发生的突发事件和紧急公务，该值班期间，无具体工作任务，是在工作时间之外承担的非生产性工作责任，该值班并不等同于加班，***要求值班期间的加班费无法律依据，无合同约定。另，公司一次性在春节期间给予***约20天的带薪假期，对员工辛苦一年的慰问和补偿，***所谓的巨额加班费用，无事实依据，于情于理于法不合。***非首次申请劳动仲裁及诉讼，滥用司法资源。请求驳回***的诉讼请求。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。***主张嘉联公司拖欠2018年4月、5月工资故其被迫提出解除劳动合同，嘉联公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，***于2018年6月20日、23日先后两次以嘉联公司未支付工资为由向嘉联公司递交辞职报告，但该两份辞职报告又均于2018年6月29日由***签名予以收回。2018年6月29日，***在《离职申请表》上以“原因复杂”为由再次申请辞职。嘉联公司出具的《解除劳动合同证明》载明***“因个人原因辞职，与我司解除劳动关系，并且所有劳动报酬都已结清……”***于2018年7月15日予以签收，对此亦未提出异议。据此，可认定***在2018年6月29日是以“原因复杂”为由提出辞职。现***主张其提出离职是因为嘉联公司不按时支付工资，并提供一份离职原因为“详见辞职报告”的《离职申请表》为据，但该《离职申请表》为复印件，且没有各部门的审批意见，而嘉联公司对其真实性不予确认，故仅凭该离职原因为“详见辞职报告”的《离职申请表》复印件难以推翻上述***已经收回以嘉联公司未支付工资为由而递交的辞职报告、并以“原因复杂”为由提出离职的事实。现***提交的证据不足以证明其主张，故***请求嘉联公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金依据不足，一审对此不予支持并无不当，本院予以维持。 关于2018年6月17日、18日节假日加班工资的问题。根据***提供的嘉联公司于2018年6月14日发出的《2018年端午节放假通知》及附件假期值班表，公司全体员工2018年6月17日、18日放假，***负责公司其中四个项目的值班工作。***主张2018年6月17日、18日端午假期期间工地正常施工，其作为监理在工地值班，值班和正常工作内容一致，要求公司向其支付节假日加班工资。嘉联公司抗辩称法定节假日期间工地不能施工，且***作为总工不需要去巡视没有开工的工地，所以***在值班期间没有具体的工作内容，只是有突发事件时需要及时解决。根据***提供的证据，值班是为了应对及处理放假期间可能发生的突发事件，由此可见假期值班工作与正常上班相比，其工作强度较小，工作时间和工作内容比较自由，并非典型的生产性的加班行为，因此假期值班与加班是不同的概念，不应认定为加班，且***也无提供双方关于值班应按加班支付加班费的约定。一审对***所主张的2018年6月17日、18日的节假日加班费不予支持亦无不当，本院予以维持。 关于代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。用人单位未提前三十日通知劳动者解除劳动合同而应支付劳动者一个月工资的，仅限于上述法律规定的三种情形，而本案中，双方系由***提交离职申请而解除劳动合同，不属于上述任一情形，故***主张代通知金，于法无据，本院不予支持。 关于确认***税前月平均工资，休息日加班工资，2018年7月11日、7月15日、10月20日半天和10月23日半天移交工作的工资以及因参加仲裁、诉讼而产生的误工费、伙食住宿费、交通费等问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二〇年七月九日 书记员*** ***