某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终16725号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月19日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。 上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月14日出生，汉族，住广东省广州市花都区。 上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月26日出生，汉族，住广东省广州市花都区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东晋科律师事务所律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东华科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月15日出生，汉族，住广东省广州市花都区。 委托诉讼代理人：***，广东合誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东合誉律师事务所律师。 原审第三人：广东上益建设有限公司（曾用名惠州市拱凯建筑工程有限公司），住所地广东省惠州市东湖西路238号和庆花园A栋12-B号公寓。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东海略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东海略律师事务所律师。 上诉人***、***、***因与被上诉人***及原审第三人广东上益建设有限公司（以下简称上益公司）合伙合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初12156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人***、***、***及其共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人***委托诉讼代理人***，原审第三人上益公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***退还100万元出资款给***、***、***并支付利息12万元（自2017年7月26日按中国人民银行同期同类贷款利率4%计算至付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：（一）一审法院在补充质证时要求***三天内提交200万元的转账凭证，但并未到三天且未给予***、***、***质证时间情况下就作出一审判决，属于程序违法。（二）***提交的证据不能够达到民事证据盖然性标准。买卖合同中卖方转账金额比买方转账金额要多，银行转账凭证与合同不能够对应且没有材料签收单。***确认2017年下半年收取200万元，但却不能够提交任何证明。***、***、***为涉案工程支付了200万元，工程回款200万元，***支付100万元，而整个工程才400万元，***一分钱未出也未实际履行协议，理应退还***、***、***100万元投资款。（三）***应当在2017年7月26日前完成其出资义务，但并没有实际完成。1.***在收取我方投资款后没有转给***，且造成账目混同，理应就此承担责任。2.***向一审法院提交的付款证明存在虚假。即使其有部分真实付款，也仅能证明发生交易，不能够证明该款项为其出资。3.2017年7月14日，我方已转投资款100万元，此时***账户余额仅为852164.46元，同日又发生一笔对***的对外转账25万元。银行流水能够证实***存在挪用我方投资款的情况。4.不论***提供的付款资料是否真实，但截至2017年7月26日其付款金额为110万元，并未超过我方投资金额，我方有理由相信***个人没有出资。（四）本案并非分割合伙财产，根据合同约定，收到工程款时应当先返回***和我方的投资本金，故本案仅仅需要审查各方投资款金额以及***实际收到的工程款金额即可，无须查明债权、债务。此外，清算亦非分割合伙财产的前提，一审直接驳回我方全部诉讼请求属于适用法律不当。（五）我方基于***未出资而要求其返还100万元有合同依据。若法院认为我方主张的金额过高，理应在查明各方出资金额以及已实际收取工程款的情况下根据出资比例判决***应当返还的投资款金额。***、上益公司在一审期间均表示会提供收支资料但实际并没有提交。因上述资料由***、上益公司控制，我方二审提出调查申请请求法院责令上述人员提供有关的明细和凭证。若***收取的工程款已经超过了200万元，即使其有实际出资200万元，其也应当对超出200万元部分按照出资比例先行返还我方的投资本金，直至我方收回全部的投资本金200万元为止。 ***辩称，（一）***与案外人***于2017年7月10日签订了合作协议，工程随即开工，后工程在2017年12月全面完工，对于该项工程，***已提交了相应的合同、支票、银行流水、收据等多组证据，证明了我方在工程施工期间已支付了400多万元的材料款、工人工资等，上述证据已形成了一个闭合的证据链，证明***按照协议约定全额投入了400多万元的投资款。（二）各方已经确认工程在2017年已经如期完工，并且交付使用。如真按对方所说，***没有出资，试问在如此大的资金缺口的情况下，工程又怎会如期完工。（三）双方没有约定出资时间，对方主张***延迟履行出资义务没有事实和法律依据。（四）本案产生是因为工程没有达到合同签订时的收益，更由于双方的合作伙伴也就是***的突然去世，导致工程无法结算，后续工程款无未能收回，各方损失惨重。对方作为涉案工程的投资者，不能因为项目亏损就要求返还投资款。 上益公司述称，上益公司既没有收到发包方的工程款，也没有与***进行结算。本案其他各方的合伙纠纷与上益公司无关。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1.撤销《共同借款合同》，***归还***、***、***出资款共计100万元；2.***支付利息12万元（自2017年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率4%计算至付清日止，暂计至2020年7月25日）；3.本案诉讼费用由***承担。以上共暂计112万元。 一审法院判决如下：依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回***、***、***的全部诉讼请求。一审案件受理费7440元，由***、***、***负担。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 二审期间，***、***、***提交***与***微信聊天记录，拟证实***为涉案工程现场施工负责人。在微信聊天过程中***有向***请款，也有实际收到部分工程款。***在微信中陈述的收付款内容与其一审提交的结清款项主张不符合。***自认多次收到进度款共计1280万元，而项目费用最终支出金额为4457743元，涉案项目有盈利，***应当向***、***、***退还投资款。经质证，***意见如下：对微信聊天记录的真实性予以确认，关联性、合法性不予认可。上益公司确认其是涉案工程的承包人，全部工程款都是统一打入上益公司账户，***不可能私自收取。上益公司替***垫付过许多款项，收回的工程款多用于偿还垫付款项，不会发放给***或者***。从聊天记录中能够看出众多项目都是由***支付款项，能够证明***对于工程的投入情况。经质证，上益公司意见如下：对上述证据的真实性予以确认，关联性、合法性不予认可。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：***应否向***、***、***返还投资款100万元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 第一，***通过与案外人***签订《合作协议》，成为涉案工程实际分包人之一。***、***、***再通过与***签订《共同借款协议》的形式，成为***在涉案工程项目权益中的内部合伙人，其三人合伙收益的取得直接取决于***在涉案工程中所能够实际取得的合伙利润。 第二，上益公司确认其未与***进行工程费用的结算和最终清偿。在工程施工过程中，***即使有收取过部分工程进度款，但其在收取款项的同时也为工程推进和建设支付费用。因此上述款项不能作为***取得项目收益的直接证据。***、***、***二审提交的微信聊天记录不足以证明其上诉主张，本院对此不予采信。 第三，***与***签署的《合作协议》虽约定***保证***能够最终收回全部投资款400万元和200万元收益，但也同时约定该投资保证是在“工程结束进行结算后”予以实现。***、***、***现并无证据证实***已实际自***处收回全部投资款和取得最低投资收益，其要求***先行向其履行退还投资款义务无据，本院不予支持。 第四，涉案项目已经实际施工并完成工程验收，***一审提交的证据能够证实在工程建设过程中相关费用支出情况。***、***、***称***并无实际出资，但一方面各方并无关于验资的明确标准和约定，***、***、***也未能完成其关于***未实际出资的举证义务。***、***、***以此为由要求***退还全部投资款100万元无据，本院不予支持。 综上所述，***、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14880，由上诉人***、***、***共同负担。 本判决为终审判决。 审判员　汤　瑞 二〇二一年九月二十四日 书记员　***