某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤52民终1183号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月16日出生，汉族，住重庆市江津市。 委托诉讼代理人：***，广东冠法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东冠法律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1957年4月19日出生，汉族，住揭阳市榕城区。 委托诉讼代理人：***，广东从尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东从尚律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广东某某建设有限公司，住所地：广州市白云区。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：揭阳市揭东区民委员会，住所地：揭阳市揭东区。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：揭阳市揭东区某某经济联合社，住所地：揭阳市揭东区。 法定代表人：***。 上诉人***、***、广东某某建设有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人揭阳市揭东区某某村民委员会（以下简称某某委会）、揭阳市揭东区某某经济联合社（以下简称某某联社）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2022）粤5203民初27号民事判决,向本院提起上诉，本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决；2.二、改判***立即向***付还工程款人民币520586.45元及逾期付款利息（以520586.45元为基数，自2020年8月16日起计至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;三、改判某某公司、某某委会、某某联社共同对***欠付上诉人工程款人民币520586.45元及逾期付款利息承担连带清偿责任；四、判令四被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对本案二个工程项目的工程造价认定事实错误。本案中，从***与***签订了《施工协议书》可知，***将某某公司承包建设的蟠龙社区卫生站工程和公厕改造建设工程项目委托***进行施工建设。协议签订后，***依约进场包工包料进行施工建设。根据涉案二个工程项目的《验收报告》可知，01-12号公厕改造工程于2019年12月27日竣工验收合格并交付使用。卫生站建设工程于2020年7月22日经某某公司与某某委会验收合格并交付使用。因此，虽然***与***签订了《施工协议书》依法应认定为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十六条的规定，涉案的蟠龙社区公厕改造工程和卫生站建设工程早已经验收合格并交付使用一年多，因此，***主张工程款参照补充协议的约定（即卫生站按每平方1780元，公厕改造按每平方880元），作为计价依据来计算工程价款，合法有据。故，经***与***结算，公厕改造工程共改造公厕12个，工程价款为853705.10元，蟠龙社区卫生站工程价款为316881.35元，合计1170586.45元。而某某公司与某某联社竣工结算确认**村**社区卫生站建设工程的工程造价为346113.5元，涉案两个工程结算的总造价为1239113.5元。因此，***主张的二个工程项目的造价为1170586.45元并没有超出被上诉人的结算价，扣除***付还65万元，***尚欠工程款520586.45元未还。故，***请求***付还工程款520586.45元及逾期付款利息，合法有据。一审法院在纳税义务人尚未为涉案两个工程实际缴纳工程税款的情况下，便将工程税款予以扣除，以所谓的涉案两个工程结算的税前工程造价为参照，判决***欠付***工程款的数额仅为483802.38元，缺乏事实依据，明显不合理，实属认定事实不清。二、一审没有判决某某联社、某某委会对本案工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任，实属适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定虽然是对单层转包或者分包中实际施工人的保护，但并未排除对多层转包或者违法分包中实际施工人的适用。根据上述规定，实际施工人向发包人主张权利需具备三个条件，一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权，二是发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款，三是实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。在本案中，***对***、某某公司享有债权；某某联社欠付某某公司建设工程价款；***对***、某某公司享有的债权不超过某某联社欠付某某公司的建设工程价款。因此，***作为实际施工人，有权向作为发包人的某某联社主张权利，要求其承担连带清偿责任。其次，在司法实践中，（2019）最高法民申5724号民事裁定书认可了层层转包、分包的实际施工人可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张权利。并且《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”也界定为“......在上述违法情形中完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。”因此，实际施工人应当包括层层转包、分包的实际施工人。一审法院以***作为多层转包关系中的实际施工人为由，对其请求发包人某某联社及某某委会承担连带清偿责任的诉求不予支持，实属适用法律错误。最后，由于蟠龙村民委员会与发包人某某联社存在资产和业务混同，依法应对某某联社的债务承担连带清偿责任。综上所述，***的诉讼请求有充分的事实和法律依据，合理、合法。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，损害了***的合法权益。故***特依法提起上诉，请二审法院查明本案事实，支持***的上诉请求，以维护***的合法权益。 ***针对***的上诉答辩称：对***上诉状第一大点的内容有异议，与事实和法律相违背，具体理由见***的上诉状；对上诉状第二大点内容请法庭审查。 某某公司针对***的上诉答辩称：某某公司认为其与法律的规定相违背，因为本身某某公司与***没有任何的协议。 上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决抛开《施工协议书》约定的施工计价标准，参照《广东省建设工程施工合同》确定案涉工程造价，于事实、于法相悖，显失公平。第一、《施工协议书》的“合同附页补充协议”关于“卫生站按实际平方量总包价每平方1780元。公厕改造按实际平方量总包价每平方880元”的约定，是***与***之间按照中标资料，经过充分协商后确定下来的，故，备注“此价格按中标资料为准，今后发生变更，价格跟着变更”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适判法律题的解释（一）》（法释［2020］25号）第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，案涉工程价款应当按照《施工协议书》的约定结算。一审判决掐去“卫生站按实际平方量总包价每平方1780元。公厕改造按实际平方量总包价每平方880元”的约定，取尾“此价格按中标资料为准，今后发生变更，价格跟着变更”，明显不公，违背事实。第二、《施工协议书》系在***与***之间签订，而《广东省设工程施工合同》是在某某公司与蟠龙经联合签订，两者签订主体不同。根据合同相对性原则，《广东省建设工程施工合同》不能够适用于***与***。其次，两份合同履行成本有天壤之别。某某公司的履行成本包括资质维护费用、营业税、城乡维护建设税、教育费附加税、企业所得税、个人所得税、印花税、中标工程管理费、工程招标代理费、竣工图编制费、工程保证担保、工程保修金等费用，而***则无须支出前述费用，属一人吃饱全家不饿。可见，一审将《广东省建设工程施工合同》约定的工程价款套用给《施工协议书》，依事实依法相悖。第三，根据《施工协议书》“卫生站按实际平方量总包价每平方1780元，公厕改造按实际平方量总包价每平方880元”的约定，再按照《揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙社区卫生站建设工程施工图设计》、《揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙社区卫生站建设工程施工变更图纸》、《蟠龙村01-12号公厕改造建设工程施工设计图》确定的卫生站建设工程施工建筑面积80平方米、公厕改造建设工程施工建筑面积650.75平方米，可计算出卫生站建设工程的总包价是80平方米＊1780元＝142400元，01-12号公厕改造建设工程的总包价是650.75平方米＊880元＝572660元，两者合计一共715060元，抵除***已经向***支付的65万元工程款，尚欠***的工程款仅余65060元。可见，一审判决确定***的总包价为1133802.38元，认定未付工程款还有483802.38元，明显违背事实，依法无据。一审判决认定***主张尚欠工程款为103294.40元，认定事实错误，因为，在第一次庭审过程中，***更正笔误，将原来答辩的“103294.40元”更正为“65060元”。二、一审在处理***的反诉这个环节上，程序违法。没有受理反诉，于法不合。第一、对于***的反诉，一审在作出一审判决之前，没有向***作出受理与否的通知，程序违法。第二、在一审，本案历经四次庭审，最后一次庭审是因为追加某某联社，案件从头到尾重新开庭，所以，不存在在法庭辩论结束前没有提起反诉的情形。第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。案涉工程自开工至竣工使用至今，发包方即某某联社支付的工程款一共只有342180元，尚欠某某公司或***工程款896933.50元（卫生站346113.50元＋公厕改造893000元＝1239113.50元﹣342180元）未还，所以，根据前述规定，本案应当由某某联社按照《施工协议书》约定的工程款，向***承担还款责任，***或某某公司对***均没有还款责任。将某某联社支付的342180元工程款，相抵***从***预支的650000元工程款，可见，***从***处多预支工程款307820元。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，***应当将从***多预支的工程款307820元返还给***。可见，***的反诉合理合法，依据充分。三、***在一审出示的证据七—“工程现场照片、视频光盘一块”，在一审第三次庭审时是有提供手机原始载体给对方视证质证的，一审认定该组证据没有提供原始载体，不予认定，认定事实错误。 ***针对***的上诉答辩称：一、一审判决对涉案二个工程项目的工程量和造价的认定，有充分事实和法律依据，***对此的第一项上诉理由不成立。二、***应立即向***付还工程款520586.45元及逾期付款利息（以520586.45元为基数，自2020年8月16日起计至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、***在一审提出的反诉毫无事实和法律依据且没有在法定期限内提出，明显不合理、不合法。四、***在一审中出示的证据七不真实、不合法，一审判决不予认定，合法有据。 某某公司针对***的上诉答辩称：没有意见。 上诉人某某公司上诉请求：一、依法变更一审判决第一项，判令***付给***工程款52732.4元；二、依法撤销一审判决的第一项，判令某某公司不对上述第一项***的给付义务承担连带清偿责任：三、本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，导致判决第一项的工程款金额认定错误。1、一审判决认为***、***双方均未能基于约定的计价方式对涉案工程的工程量达成一致意见或予以明确，因此认为不能按照一审***、***约定的计价方式计算工程款，这是严重的事实认定错误。涉案工程已经竣工并验收合格，因此，工程的工程量已经是可以计算的客观事实，并无需“原、被告双方达成一致或予以明确”。如需确认工程量，可通过最终的工程结算书中的图纸等资料进行计算，也可委托有资质的第三方进行鉴定。一审法院未对工程量进行计算或鉴定，也就无法按照***、***之间约定的单价计算应付工程款，一审判决未经计算且参照错误，导致了工程款金额的认定错误。2、一审判决以某某联社（发包方）和某某公司（一手承包方）之间的工程结算造价作为参照，将该工程结算造价径直判为***应收取的工程款，有悖事实和常理，是严重的事实错误，对第一手、第二手承包商明显不公。一审判决在未对工程量进行计算的情况下，径直以某某联社和某某公司之间的工程结算资料作为证据，将发包方和一手承包人之间最终结算的工程款直按“参照”认定为第二手承包人应向第三手承包人支付的工程款。此“参照”的结果直接导致了已为本建设工程履行了施工管理义务、承担建筑工程施工风险的第一手承包人和第二手承包人在整个施工过程中只承担责任、履行义务而无任何权利，也不获得任何收益，甚至还因此需要额外支出费用或赔偿的结果；同时也导致了无任何施工资质的***实际获得了超出预期、甚至相当于有资质的施工单位的不当利益。如此参照，严重违背了市场规律和常理判断，如不纠正，将产生严重的负面社会效果，甚至导致诸多实际施工人产生不切实际的期望、动辄引用此判决要求法院做出不切实际的判决结果。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人作为转包人，不应为***所欠实际施工人的工程款承担连带责任。本案中作为承包人的耀华任公司与实际施工人***未就涉案工程签订任何合同。工程存在多次转包的情况下，承包人是否应当承担责任以及承担何种责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）并未作出明确的规定，因此实际施工人应根据合同相对性原则，向合同相对方主张权利（见附件《揭阳市中级人民法院（2021）粤52民终869号判决书》，判决在工程存在多次转包或分包的情况下，承包人不应对实际施工人起诉的涉案工程款承担连带清偿责任）。一审法院判决某某公司对***的给付义务承担连带清偿责任，没有法律依据，应当予以撤销。2、当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。一审判决在双方事人对工程量有争议的情况下，并未依法对工程量进行确认，系适用法律错误，导致了认定金额的极度不公平、不合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。一审过程中，在当事人对工程量有争议的情况下，法院并未按照此规定，按照施工过程中形成的签证等书面文件对工程量进行确认，系明显的法律适用错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求，依法改判。 ***针对某某公司的上诉答辩称：一、一审判决涉案二个工程项目的工程量和造价的认定有充分的事实和法律依据，某某公司对此的第一项上诉理由不能成立。二、某某公司应对本案工程欠款承担连带责任。 ***针对某某公司的上诉答辩称：对上诉状的第一大点内容没有异议，对其上诉状第二大点内容请法院审查，对所附的二工程计算表没有意见。 某某联社、某某委会对***、***、某某公司的上诉均未答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、判令***立即付还***工程款人民币（以下涉及金额均为人民币）520586.45元及逾期付款利息（以520586.45元为基数，自2020年8月16日起计至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、判令某某公司和某某委会对上述工程欠款520586.45元及逾期付款利息承担连带清偿责任;三、判令三原审被告共同承担本案一切诉讼费用。诉讼过程中，***将上述诉讼请求变更为：一、判令***立即付还***工程款520586.45元及逾期付款利息（以520586.45元为基数，自2020年8月16日起计至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）;二、判令某某公司、某某委会、某某联社对上述工程欠款520586.45元及逾期付款利息承担连带清偿责任；三、判令四原审被告共同承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年11月12日，某某联社作为发包人与承包人某某公司就蟠龙村公厕改造建设工程、蟠龙社区卫生站建设工程分别签订《广东省建设工程施工合同》，公厕改造建设工程施工合同书约定：某某公司采取包工、包料、包质量、包工期，包总造价方式进行承包，以竞投成交价893000元为准，作为工程实际结算；工程自2019年11月13日开始施工，至2020年1月31日竣工完成，工期80天；工程竣工验收合格按验收报告日期为竣工日期；工程竣工验收完成，视某某联社经济情况，付还部分工程款或三年内付还等内容。卫生站建设工程施工合同书约定：某某公司采取包工、包料、包质量、包工期，包总造价方式进行承包，以竞投成交价343000元为准，作为工程实际结算；工程自2019年11月13日开始施工，至2020年1月31日竣工完成，工期80天；工程竣工验收合格按验收报告日期为竣工日期；工程竣工验收完成，视某某联社经济情况，付还部分工程款或三年内付还等内容。2019年11月19日，某某联社与某某公司签订《补充协议书》，将原规划中卫生站一间二层的规划设计变更为二间一层的建设方式，并约定工程完工结算以造价预算法定增幅范围内按实结算（含降点）。某某公司于2019年11月13日将上述两个工程口头转包给***，***当日又再将涉案两个工程转包给***，并与***签订《施工协议书》，约定***作为发包人（甲方）将涉案两个工程交由承包人（乙方）***施工建设，自2019年11月13日开始施工至2020年1月31日竣工完成，工期80天，乙方须根据设计图纸要求的材料、规格、数量、质量等级使用；工程造价及结算方式按每月进度款70%付还，工程竣工验收合格后15天付清工程款（其中扣除工程总造价5%为一年保证金）；卫生站按实际平方量总包价每平方1780元；公厕改造按实际平方量总包价每平方880元；此价格按中标资料为准，今后发生变更，价格跟着变更等内容。后公厕改造建设工程于2019年12月27日竣工验收完成，截至目前，某某联社尚未将公厕改造工程工程款付还某某公司。卫生站建设工程于2020年7月22日竣工验收完成，经结算审核该工程造价为342844.59元，某某联社已将卫生站建设工程工程款付清还某某公司。未有证据显示***、***已就上述涉案两个工程结算完毕，***已共计付还***65万元。***于2022年1月6日向一审法院提起诉讼，***于2022年6月13日第二次开庭时当庭提出反诉，请求***返还其工程款307820元。案件经调不协。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案法律事实发生在民法典实施之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。一、关于涉案当事人签订的建设工程施工合同的效力问题。某某联社和某某公司就蟠龙村公厕改造建设工程、蟠龙社区卫生站建设工程分别签订《广东省建设工程施工合同》，系双方自愿签订,内容没有违反法律规定,合法有效，应受法律保护。但某某公司将涉案工程全部口头转包给***，***将涉案两个工程又再全部转包给***，并与***签订《施工协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，***与***签订的《施工协议书》应认定无效。二、关于***请求***付还其欠付的工程款的问题。***与***签订的《施工协议书》虽属无效合同，但涉案两个工程已经竣工并经验收合格，***的投入都已被物化为涉案建设工程的组成部分，客观上已经不能返还，只能折价补偿，***请求***付还工程款，合理合法，予以支持。***请求按照双方签订的《施工协议书》中的计价方式计算工程款，但***、***双方均未能基于约定的计价方式对涉案工程工程量达成一致意见或予以明确。结合***与***签订的《施工协议书》中“按照甲方（***）提供的设计施工图纸要求进行施工”和“此价格按中标资料为准，今后发生变更，价格跟着变更”的约定及涉案两个建设工程结算书中关于计价方式及工程税金的约定可以看出，某某联社与某某公司关于涉案两个工程的结算价为税后结算价，某某公司作为涉案两个建设工程的纳税义务人，依法纳税是其应尽的法律义务，双方对于税金税率的约定也符合相关法律规定，予以认可。结合涉案两个工程均已竣工并经验收合格的事实，一审法院认为以某某联社和某某公司就涉案两个工程结算的税前工程造价为参照较为合适，从涉案两个工程的结算书可以看出，涉案两个工程税率为9%，则卫生站建筑工程税前工程造价为314536.32元［342844.59元÷（1＋9%）＝314536.32元］（取小数点后两位）、公厕改造工程税前工程造价为819266.06元［893000元÷（1＋9%）＝819266.06元］（取小数点后两位），涉案两个工程税前总造价为1133802.38元（314536.32元＋819266.06元＝1133802.38元）。抵除***已付还***的65万元，***尚欠***工程款483802.38元未付还（1133802.38元-650000元＝483802.38元）。结合***与***签订的《施工协议书》中关于工程款支付时间的约定，***请求***付还尚欠工程款，有理有据，予以支持。***应付工程款逾期未支付，***请求***自2020年8月16日起至还清之日止，按一年期贷款市场报价利率计付利息，合理合法，予以支持。三、关于某某公司是否应当承担连带清偿责任的问题。某某公司将涉案两个建设工程全部转包给***系违法转包，某某公司与***之间存在的建设工程施工合同应认定无效，但***将涉案两个建设工程又再转包给***，且涉案两个工程均已竣工验收完成，某某公司依法应当将涉案两个工程工程款支付给***。因某某公司与***之间系口头转包，且截至目前，某某公司和***均未能提供证据证明他们之间对涉案工程款清偿时间有何约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，涉案工程蟠龙社区卫生站建设工程于2020年7月22日竣工验收，公厕改造建设工程于2019年12月27日竣工验收，即某某公司至迟应于2020年7月22日付还工程款。除某某联社已付工程款共342844.59元已支付给***付还***外，某某公司无证据证明其已向***履行了给付工程款的义务。因***怠于行使债权致使***到期债权无法实现，***代位行使***对某某公司的权利，合理合法，***请求某某公司承担连带清偿责任，依法有据，予以支持。四、关于某某联社是否应当承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该条解释仅规定了转包和违法分包关系中，实际施工人有权请求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不包括多层转包关系中的实际施工人，且某某联社与某某公司的建设工程施工合同是合法有效的，其约定的支付工程款的期限并未届满，因此，***作为多层转包关系中的实际施工人请求发包人某某联社承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。五、关于某某委会是否应担承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，某某联社系依法设立的村集体经济组织，经登记机关依法登记，取得法人营业执照及法人资格，其作为涉案工程发包人与承包人签订建设工程施工合同，合法适格。某某委会作为基层自治组织，经登记机关依法登记，取得法人营业执照及法人资格，其与某某联社各自作为独立法人，独立从事民商事活动，但其资产和业务存在混同，在一定业务和范围内应承担连带清偿责任。但因某某联社对***尚欠***的工程不承担连带清偿责任，故***请求某某委会承担连带清偿责任，同样缺乏事实和法律依据，不予支持。六、关于***主张***付还的65万元中仅50万元为工程款、15万元为***付还***垫付材料款的问题。某某联社与某某公司签订的建设工程施工合同约定的施工方式为包工包料，双方结算的工程价款中则已包含涉案工程材料款，一审法院以某某联社与某某公司之间结算的税前工程造价为参照，直接抵除***已还的65万元并无不妥。七、关于***主张***尚有部分工程量未完成的问题。***与***签订的《施工协议书》约定按照***提供的设计施工图纸要求进行施工且涉案两个建设工程都已竣工完成，并经验收合格，足以证明，涉案两个工程的工程量已全部完成。且***未能提供有效证据证明其主张，依法不予采信。八、关于***当庭提出的反诉问题。因***在第一次开庭答辩时已承认一共向***支付工程款65万元，尚欠***工程款103294.40元，且在法庭辩论结束前没有提出反诉，后因***申请追加***需再次开庭，其在第二次开庭时提起反诉请求***返还工程款307820元，不符合法律规定，且事实依据不足，理由不当，故对其反诉不予受理。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第七十三条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条、第二十五条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、***应于本判决发生法律效力之日起十日内付还***工程款人民币483802.38元及其逾期付款利息（以尚欠的工程款为基数，自2020年8月16日起至该款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、某某公司对上述第一项***的给付义务承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9280元，减半收取计4640元，保全费3270元，由***负担案件受理费362元和保全费331元，***、某某公司共同负担案件受理费4278元和保全费2939元。***已预交受理费4640元和交纳保全费3270元，一审法院予以退还7217元。***、某某公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳上述案件受理费和保全费合计7217元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：蟠龙村公厕改造建设工程施工设计图载明01号公厕一层长7.6米、宽6.9米，天面层长8.3米、宽6.9米，厕内塑料隔断、3个小便斗；02号公厕一层长7.6米、宽7.6米，天面层长8.3米、宽8.3米，厕内塑料隔断；03号公厕一层长7.6米、宽6.9米，天面层长8.3米、宽6.9米，厕内塑料隔断、3个小便斗；04号公厕一层长2.9米、宽8.45米，天面层长2.9米、宽8.45米，厕内塑料隔断、1个小便斗；05号公厕一层长7.6米、宽7.6米，天面层长8.3米、宽8.3米，厕内塑料隔断、5个小便斗；06号公厕一层长7.6米、宽7.6米，天面层长8.3米、宽8.3米，厕内塑料隔断、2个小便斗；07号公厕一层长7.3米、宽6.2米，天面层长8.0米、宽6.2米，厕内塑料隔断、2个小便斗；08号公厕一层长7.6米、宽7.6米，天面层长8.3米、宽8.3米，厕内塑料隔断；09号公厕一层长7.6米、宽7.6米，天面层长8.3米、宽8.3米，厕内塑料隔断；10号公厕一层长7.6米、宽7.6米，天面层长8.3米、宽8.3米，厕内塑料隔断；11号公厕一层长7.6米、宽7.6米，天面层长8.3米、宽8.3米，厕内塑料隔断；12号公厕一层长7.6米、宽7.6米，天面层长8.3米、宽8.3米，厕内塑料隔断。蟠龙社区卫生站建设工程设计图原图纸载明卫生站一层长12米、宽4米，二层长13.5米、宽4米。之后，施工变更图纸载明卫生站一层长10米、宽8米，屋面长11.8米、宽8.6米。 一审判决认定其他事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。 关于涉案工程量及工程款的认定问题。***与***签订了《施工协议书》，该合同虽然无效，但涉案工程经竣工验收合格，因此，双方可以参考合同约定结算工程款。（一）工程单价问题。《施工协议书》约定卫生站按实际平方量总包价每平方1780元，公厕改造按实际平方量总包价每平方880元，又备注此价格按中标资料为准，今后发生变更价格跟着变更。合同实际履行中，***与***并未签订书面协议变更上述约定工程价款，诉讼中也没有共认工程款价款进行变更，因此计算***与***之间的工程款仍应参照《施工协议书》约定的价格。（二）工程施工面积问题。***、***对涉案施工工程的面积存在争议，但《施工协议书》约定***按照***提供的设计施工图纸进行施工，因此应以设计施工图纸载明的涉案工程面积确定***的施工面积。01-12号公厕图纸载明公厕“3.外墙保留现状，不做装饰。4.原有台阶踏步或破损或为混凝土地埕，全部重新装饰。”，可见公厕的改造并不仅限于室内，故应按设计施工图纸载明的天面面积计算涉案公厕改造工程面积，其中01号公厕面积为57.27平方米即8.3米×6.9米，02号公厕面积为68.89平方米即8.3米×8.3米，03号公厕面积为57.27平方米即8.3米×6.9米，04号公厕面积为24.505平方米即2.9米×8.45米，05号公厕面积为68.89平方米即8.3米×8.3米，06号公厕面积为68.89平方米即8.3米×8.3米，07号公厕面积为49.6平方米即8.0米×6.2米，08号公厕面积为68.89平方米即8.3米×8.3米，09号公厕面积为68.89平方米即8.3米×8.3米，10号公厕面积为68.89平方米即8.3米×8.3米，11号公厕面积为68.89平方米即8.3米×8.3米，12号公厕面积为68.89平方米即8.3米×8.3米，以上合计739.765平方米。***主张的公厕改造工程面积缺乏相关依据且***不予认可；主张的公厕塑料隔断及部分小便斗在公厕图纸中已载明属***总包施工范围，***主张另行计价理由不成立；***主张的公厕顶层檐口砖、内隔墙、外Ａ轴墙、洗手盆及部分小便斗等没有***的工程签证单佐证，***也不予认可，本院对***上述主张均不予支持。***主张的公厕改建工程面积系一层面积，不符合本案实际，本院不予支持。卫生站的建设面积按施工变更图纸载明屋面面积计算涉案卫生站建设工程面积，面积为101.48平方米。***主张的卫生站工程建设面积缺乏相关依据且***不予认可；主张的增加室内墙砖在总包价之外另行计价理由不成立，***也不予认可，本院对***上述主张均不予支持。故，涉案公厕改造工程的工程款为650993.2元即739.765平方米×880元，卫生站建设工程的工程款为180634.4元即101.48平方米×1780元，二项工程的工程款合计831627.6元。***已支付***650000元，尚欠***工程款（含保质金）181627.6元。一审判决认定***结欠***483802.38元处理不当，本院予以纠正。按《施工协议书》约定***应于工程竣工验收合格后15天即付清工程款（其中扣除工程总造价5%为一年保质金），即***应于2020年1月11日前付还***公厕改造工程款618443.54元，于2020年12月27日起付***公厕改造工程保质金32549.66元；于2020年8月6日前付还***卫生站建设工程款171602.68，于2021年7月22日起付还***卫生站建设工程保质金9031.72元。因***付还***650000元大部分未明确区分是付还哪个工程以及最后一笔款项时间为2021年1月23日，本院结合某某联社已付清卫生站建设工程款的具体情况确定***尚欠***公厕改建工程款140046.22元、保质金32549.66元，卫生站建设工程保质金9031.72元。 关于涉案工程款的付款义务人问题。本案涉案工程经竣工验收合格，***履行了合同约定的建设施工义务，***也应履行相应的付款义务，某某联社将涉案工程发包给某某公司，某某公司涉案工程转包给***，某某联社、某某公司均应在欠付的工程款范围内对***承担付款责任，鉴于某某联社已付清卫生站建设工程款，某某联社、某某公司应在欠付的工程款范围内对***尚欠***公厕改建工程款140046.22元、保质金32549.66元承担连带付款责任。某某公司上诉主张其无须对欠付工程款承担连带付款责任理由不成立，本院不予支持。某某委会不是涉案工程发包人，其作为基层自治组织参与某某联社的业务是行使其监督管理职能，***诉请某某委会对某某联社的付款责任承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。 关于涉案工程款的逾期付款利息问题。***依据《施工协议书》约定应于2020年1月11日前付还***公厕改造工程尚欠工程款140046.22元、于2020年12月27日起付还***公厕改造工程保质金32549.66元，于2021年7月22日起付还***卫生站建设工程保质金9031.72元，***应付而未付***相关款项，造成***利息损失，应承担相应的逾期付款利息，***请求***自2020年8月16日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。故本院确定***应支付的利息为以140046.22元为基数自2020年8月16日起至还清之日止，以32549.66元为基数自2020年12月27日起至还清之日止，以9031.72元为基数自2021年7月22日还清之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。上述付款时间系依据***与***签订《施工协议书》约定,某某联社、某某公司不是该《施工协议书》的合同相对人，而依据某某联社、某某公司签订的涉案公厕改造建设工程的施工合同中“工程竣工验收完成，视蟠龙经济联合社经济情况，付还部分工程款或三年内付清”的约定，涉案工程款于2023年1月11日前付清，某某联社、某某公司对涉案工程款未及时支付并不存在过错。故***诉请某某联社、某某公司对***的工程款逾期付款利息承担连带责任理由不成立，本院予以驳回。一审判决某某公司对***欠付的工程款逾期付款利息承担连带责任不当，本院予以纠正。 关于一审法院不受理***的反诉问题。***在诉讼中自认尚欠***涉案工程款，且经审查事实上***尚欠***工程款，***无需返还***工程款。***在一审诉讼第二次开庭时提起反诉请求，请求***返还工程款307820元，一审法院作不予受理处理虽然有所不妥，但再审理***的反诉给当事人造成讼累，也没有必要。 综上所述，***、***、某某公司的上诉请求均部分成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销揭阳市揭东区人民法院（2022）粤5203民初27号民事判决； 二、***应于本判决发生法律效力之日起十日付还***工程款181627.6元及逾期付款利息（以140046.22元为基数自2020年8月16日起至还清之日止，以32549.66元为基数自2020年12月27日起至还清之日止，以9031.72元为基数自2021年7月22日起至还清之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、广东某某建设有限公司、揭阳市揭东区某某经济联合社对上述***应付还***的工程款172595.88元承担连带清偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求及上诉请求； 五、驳回***的其他上诉请求； 六、驳回广东某某建设有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9280元，减半收取计4640元，保全费3270元，由***负担案件受理费3021元和保全费2129元，***、广东某某建设有限公司、揭阳市揭东区某某经济联合社共同负担案件受理费1619元和保全费1141元。***已预交受理费4640元和交纳保全费3270元，一审法院予以退还2760元。***、广东某某建设有限公司、揭阳市揭东区某某经济联合社应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳上述案件受理费和保全费合计2760元。二审案件受理费9182元，由***负担5979元，***、广东某某建设有限公司、揭阳市揭东区某某经济联合社连带负担3203元；***已向本院预交9182元，应于本判决生效之日起十日内向本院申请退费3203元；***已向本院预交8556元，本院扣除2085元后，***应于本判决生效之日起十日内向本院申请退费6471元；广东某某建设有限公司已预交1118元，本院予以抵扣，不再退费。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十日 法官助理*** 书记员*** 附二审判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。