湖北誉真科技有限公司、某某真工程设计有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终7754号 上诉人（原审原告）：湖北誉真科技有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区东信路光谷创业街特1幢2-1703号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文桃红，湖北***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***真工程设计有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南路2-6号工行广场B栋B座17层F室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年2月20日出生，住湖北省武汉市汉南区。 上诉人湖北誉真科技有限公司（以下简称湖北誉真公司）因与被上诉人***真工程设计有限公司（以下简称***真公司）、***追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院(2022)鄂0113民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法适用第二审程序，由审判员于2022年6月17日独任对本案公开开庭进行了审理。上诉人湖北誉真公司的委托诉讼代理人文桃红、**，被上诉人***真公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***均到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。 湖北誉真公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判***真公司、***向湖北誉真公司支付代偿款768，589.96元。二、本案一、二审诉讼费由***真公司、***承担。 事实及理由：一、一审判决事实认定错误。案涉“汉南联东Ｕ谷11-Ｂ”项目确由***真公司冒用湖北誉真公司名义承接，直接安排项目经理***全包施工，又由其职工**将其中的现浇工程分包给***施工，法定代表人***、监事**均参与其中。湖北誉真公司已提供基础证据证实。1、***真公司于2021年5月7日成立，无施工资质。***及其合伙人**等人利用与湖北誉真公司合作的便利条件，在终止合作之际即2021年5月31日之际，私自加盖了大量的空白施工合同，此后冒用湖北誉真公司名义和资质承担案涉项目。空白合同形成时间为2021年5月31日，**移交时间为2021年5月31日，**更换作废时间为2021年6月1日，案涉合同载明的签订时间为6月28日，签约时间明显在**作废时间之后。湖北誉真公司还提供了项目经理***与***真公司《项目经理合作协议》（含附件《安全施工责任书》、《项目经理责任***》）、工程经理**的《试用期合同》、包工头***的《工程施工协议书》中载明的发包方名称为“湖北誉真工程设计有限公司“、***的陈述以及湖北誉真公司收回公章的情况，可以确定***真公司将案涉现浇工程分包给***施工。***真公司虽然对前述合同的真实性提出异议，但是仅表示对**情况不知情，未***由，不构成有效异议。举证责任应当转移至***真公司。2、***真公司提供的***的《劳动合同书》虽加盖有湖北誉真公司的合同专用章，但其载明的劳动合同期限从2020年5月25日至5月24日止，不能证明***在2021年5月31日以后还有权以湖北誉真公司名义开展业务活动。***分别于2021年7月23日、8月8日向***支付分包工程款。3、***在第一次庭审中并未明确案涉工程承包方为湖北誉真公司，并当庭出示手机信息给法庭核实，反映的是***给***的转账记录，不是增值税发票记录。湖北誉真公司自查并无案涉项目的增值税发票开据记录。二、证人**的证言内容部分虚假，且未出庭接受质询，一审予以采信有误。1、《询问笔录》中无**对关键证据《试用期合同》进行辨认核对的内容。该合同显示**为***真公司的职工，其自称是湖北誉真公司员工并签订劳动合同，与***真公司没有签订合同与事实不符。2、**称湖北誉真公司给其发工资，并未提供银行流水。实际上是由***以个人兴业银行给**发工资。3、**在笔录中提及的设计师及人事经理均为***真公司的职工，且有社保参保缴费为凭证。4、**为***真公司项目经理。5、**在笔录中提到的湖北誉真公司和***签的合同指的是***于2021年7月22日以***名义签字的《工程施工协议书》，其上载明的发包方为湖北誉真公司，明显指向***真公司。6、**称案涉项目是湖北誉真公司承接的项目无依据。以作废的公章签订的施工合同对外或许有构成表见代理的可能，但**本身就是冒充***真公司的项目经理。三、湖北誉真公司在一审第二次举证提交证人**的证言及各类书证，与本案关键事实密切相关，主要针对***真公司在第一次庭审中的不实陈述进行反驳。同时对本案所涉合同的用章及领用情况予以补充说明。该次举证在第二次举证通知书的举证时限内，一审以其与本案无关而未加审查明显不当。1、证人**是**、***的合伙人，**签字的《关于退还认缴金额的申请》及***备注的认筹金的转账退还记录均能证实**的证人资格。其有关于湖北誉真公司2021年5月31收回**终止合作的证言与本案相关，也同本案中的《移交证明》《**刻制备案证明》等相印证，是可信的。2、***真公司在一审庭审中辩称不知道**《试用期合同》上的***真公司公章怎么加盖的，但湖北誉真公司补充举证的《**登记申请表》上第311栏显示**《试用期合同》于2021年6月9日用章。**显然与***真公司存在劳动关系。3、***真公司在一审庭审中谎称案外项目的施工方为湖北誉真公司，意图佐证湖北誉真公司同为案涉项目的施工方但湖北誉真公司找到***真公司关于“汉阳联东Ｕ谷6-501”项目的《公装装饰装修工程施工合同》（合同编号ＹＺＧＣＳＧ2021001）,其上明确加盖的是***真公司的公章，经办人为**。结合《项目经理合作协议方及***领用表》中**在2021年6月24日签字的关于该项目的合同领用记录，可以佐证**为***真公司的职工。4、***真公司质疑***《项目经理合作协议》及***的《工程施工协议书》的真实性，但两份材料均由**提及的**经办。 ***真公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、湖北誉真公司系“汉南联东Ｕ谷11-Ｂ”项目的施工方。二、***系湖北誉真公司的员工，其工作岗位系营销总监兼出纳，其通过个人账户向***转款系职务行为。三、《***真工程设计有限公司项目经理合作协议》、《试用期合同》中加盖***真公司**，***确实不知情。四、2021年5月份左右，湖北誉真公司与***频一直在洽谈、协商、合同签订等事宜均由**具体负责，***不知情。五、湖北誉真公司在上诉状中称设计师及人事经理、**均是***真公司的员工，且**、**有***真公司为其缴纳社保的凭证。实际情况是***、**、**均为湖北誉真公司的员工。***真公司不仅仅为**、**缴纳了设保，而且还为湖北誉真公司的员工**缴纳社保。六、“汉阳联东Ｕ谷6-501“的实际施工方系***安排以***真公司的名义承接。目的是***真公司成立以后，如果账户内长期没有资金进出，就会被列为经营异常名录。湖北誉真公司、***真公司均被***、**控制。**跑路后，***到湖北誉真公司才把***真公司营业执照正副本、公章拿回。七、一审法院未对开庭中湖北誉真公司提交的证据予以采信，湖北誉真公司在一审举证期内没有提交，第二次证据在一审时也未提交，只是在**的质证意见时才提交，违反了举证规则。 ***辩称：我是打工的，只是买材料，合同没有签字**没有生效。公司的老板***亲自到工地叫多叫人连夜加班，多给工人工资尽快把事情做完。8月23日工程做完，项目经理***亲自去检查过，说明天可以浇灌，***也跟我说要亲自办。到现在没有跟我结算。我是困难户，我赔不起钱。 湖北誉真公司向一审法院起诉请求：一、判令***真公司、***支付湖北誉真公司所垫付的***人身损害赔偿费用768589.96元；二、本案诉讼费用由湖北誉真公司、***承担。 一审法院认定事实：2021年6月28日，湖北誉真公司与***频汽车空气处理科技有限公司（以下简称***频公司）签订《公装装饰装修工程施工合同》，承包“汉南联东U谷11-B”装饰装修项目，湖北誉真公司将其中的现浇工程分包给***施工。 2021年7月22日，***签署承包方为***的《工程施工协议书》，发包方为湖北誉真公司未签名**。 2021年8月24日，***雇请***等人浇灌混凝土，***在用***架设的手动葫芦挂灰桶时，悬挂手动葫芦的钢管滑落砸伤***头部，后***被送到武汉亚心总医院住院治疗49天，产生医疗费317589.96元。2021年11月18日，***死亡。***垫付医疗费29000元，湖北誉真公司垫付11万元。 2021年10月12日，湖北誉真公司与***家属签订《赔偿协议书》，湖北誉真公司支付***未付医疗费178589.96元，并一次性赔偿***家属48万元，***在在场人处签名。 ***频公司就案涉《公装装饰装修工程施工合同》的工程款直接支付至湖北誉真公司对公账户。***真公司的法定代表人***在案涉事件发生期间系湖北誉真公司职员，于2021年7月23日起向***之子***银行卡转款。 一审法院认为，湖北誉真公司认为案涉工程系***真公司冒用其名义签订施工合同的理由，根据湖北誉真公司与***频公司签订的施工合同、工程款收取的主体、增值税发票的开具等均表明案涉工程的承包主体系湖北誉真公司；且湖北誉真公司、***真公司在诉讼过程中均提出与案涉工程直接有关的***、**在庭审中均明确案涉工程的承包方为湖北誉真公司；即便如湖北誉真公司诉称的理由，湖北誉真公司未向法庭提交相关的证据证实，同时亦系湖北誉真公司管理混乱所致，故一审法院对湖北誉真公司的诉称理由不予支持。 湖北誉真公司承接工程后，将案涉混凝土浇灌工程转包给不具施工资质的***施工，在施工过程中，未按安全施工的要求导致***雇佣的***受伤死亡，本身具有过错；***雇请***浇灌混凝土，不按安全施工规则施工，致***受伤死亡亦有过错。根据提供劳务者受害赔偿规则，***、湖北誉真公司应对***受伤死亡的赔偿承担连带责任，***已赔付29000元，湖北誉真公司已赔付768589.96元，受害人家属已得赔偿。根据本案的实际情况，一审法院酌定湖北誉真公司、***各承担50%的责任，即各承担398794.98元；***已支付29000元，***应支付湖北誉真公司代偿款369794.98元。 依照《中华人民共和国民法典》第六条、第一百七十八条、第一千一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，一审法院判决：一、***于判决生效起十日内向湖北誉真科技有限公司支付代偿款369794.98元；二、驳回湖北誉真科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5743元，由湖北誉真科技有限公司负担2871.5元、***负担2871.5元。 二审中，本院对湖北誉真公司在一审时第二次提交的九组证据及二审中提交的**社保证明共十组证据组织双方进行了质证。该组证据如下：证据一、***真公司企业信用信息公示报告、股东决定、住所使用证明。证明：1、**为***真公司的监事。2、***真公司法定代表人***承租中建工行广场Ｂ栋Ｂ座17楼用于办公。证据二、简易注销全体投资人***。证明***真公司的公章始终在***自己的控制下。证据三、**参保缴费证明。证明**为***真公司的员工。证据四、合同领用登记表。证明该表第五行记录的施工合同编号与湖北誉真公司举证的一致。领用人为**，时间2021年6月5日，可以其使用加盖作废的施工合同与发包人签署施工合同。证据五、《项目经理合作协议》及《***》领用表、**登记申请表之二。证明**作为***真公司的职工于2021年7月经办案涉项目的项目经理***的《项目经理合作协议》及《***》领用和**事宜。证据六、汉阳联东Ｕ谷6-501的《施工合同》。结合证据五证明***真公司才是案涉项目的承包人，经办人为**。《项目经理合作协议》及《***》的领用人为**，其是***真公司的职工。证据七、**登记申请表之三。证明：1、序号311显示**的试用期合同于2021年6月9日用章，经办人**，审核人**。***本人于2021年6月10日在序号312栏有签字。可见***对**的试用期合同明知。2、序号305显示**的保密协议于2021年6月1日签订，但湖北誉真公司的原合同公章已收回且更换作废。证据八、**证言。证明湖北誉真公司于2021年5月31日收回公章、财务公章和合同专用公章，且终止与**、***等人的合作。证据九、关于退还认筹金额的申请、**的交易明细（认筹金退还记录截图2张、工资、提成和报销截图21张）。证明***向**退还认筹金和发放从2020年5月至2021年6月工资、提成及报销款，**的证人资格及佐证证言内容。证据十、**社保证明。证明**系***真公司的员工。 ***真公司经质证认为：对证据一的真实性没有异议，但证明目的有异议，***真公司系湖北誉真公司***委***辉注册代办，***和**均是按***的要求，其实际控制人是***。对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议；1、***真公司自注册成立开始起，营业执照的正副本、**均按***的意见存放于***真公司的财务室，***并不能管控该公司的公章。2、2021年8月**跑路后，***跑到湖北誉真公司财务室才将***真公司的营业执照的正副本、公章拿回来。3、因***感觉***真公司可能涉及诉讼，于2021年9月16日申请注销，也就是在**跑路后所实施的。对证据三**参保缴费证明的真实性没有异议，但对证明目的有异议；1、**为湖北誉真公司的职工，而不是***真公司的职工。2、2021年8月20日**通过个人账户向***私人账户招商银行转款1499元，其目的是让***通过***真公司为其交纳个人社保用于**，而***将**的款项汇入了湖北誉真的账户，并为其交纳社保。对证据四合同领用登记表的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据六的真实性没有异议，但对证明目的有异议。对证据七的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据八**的证言的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据九的真实性没有异议，但对证明目的有异议。对证据十**的社保证明的真实性没有异议，对证明目的有异议。 ***经质证表示不清楚湖北誉真公司与***真公司之间的关系，对证据不发表意见。 本院经审查认为，***真公司对十组证据的真实性无异议，本院予以确认。对于证据一的证明目的予以确认。在无其他证据予以佐证的情况下对证据二至证据十的证明目的均不予确认。 ***真公司提交如下新证据：证据一为**试用期劳动合同、***劳动合同、**保密协议、**劳动合同及其个人活期账户收入交易明细。证明：1、**系湖北誉真公司员工，岗位系行政经理。2、***系湖北誉真公司员工，岗位项目经理，劳动合同期限自2020年10月20日至2021年10月11日。3、**系湖北誉真公司员工，岗位商务经理。合同期限自2020年8月26日至2021年8月25日。4、**2020年8月至2021年6月工资均由湖北誉真公司发放（湖北誉真公司营销总监兼出纳***名下兴业银行个人账户发放）。证据二为***兴业银行借记卡交易明细；证明：1、湖北誉真公司日常经营对外支出从***兴业银行个人账户支付，该账户为湖北誉真公司对外支出账户；2、***、**、**、**、***、**等人均为湖北誉真公司员工。3、湖北誉真公司员工的工资均由湖北誉真公司发放。4、湖北誉真公司通过***个人银行对外支出账户向**分两次返还认筹金1万元。证据三为关于退还认缴金额的申请；证明2021年4月20日，湖北誉真公司员工（系设计部总监）**向湖北誉真公司申请返还认筹金1万元。证据四为微信聊天记录（***与***），证明：1、***真公司系***安排代办人员***注册办理。***、**均是按照***的要求予以配合办理；2、***成立***真公司的目的，是为成为高科技企业享受高科技企业补贴，因***是本科生申请更容易。3、***真公司实际控制者系***、**。证据五、***招商银行交易流水支付宝转账电子回单、农行分户账***等人的社保记录。证明：1、***等通过个人账户向***个人账户转款，目的是为了让***通过***真公司为其缴纳社保。2、***将上述人员的款项汇入***真公司，并为其缴纳社保。证据六为湖北誉真公司内部用章申请表、***频公司工作联系函；证明***、**等人均为湖北誉真公司员工。证据七为2021年1228号武汉市劳动人事争议仲裁裁决书昌劳人仲裁字2022第310号武昌区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明：1、***系湖北誉真公司员工、其工作岗位为前台，劳动合同期限自2020年10月19日至2021年10月18日。2、***的工资由账户名为***发放；3、***在湖北誉真公司通过钉钉打卡，一直工作至2021年8月20日。证据八**的证言，证明其代表湖北誉真公司与***频公司签订案涉施工合同。 湖北誉真公司经质证认为，证据一**试用期合同、***劳动合同书的真实性没有异议，证明目的有异议。**保密协议及劳动合同的真实性没有异议。**个人活期账户收入交易明细的真实性无异议，证明目的有异议。证据二***兴业银行借记卡交易明细的真实性无异议，证明目的有异议，证据三关于退还认缴金额的申请真实性无异议，*****在退伙前与**、***共同出资承包经营湖北誉真公司。证据四微信聊天记录（***与***）的真实性无法确认，对证明目的有异议。证据五***招商银行交易流水支付宝转账电子回单、农行分行账户***等人的社保记录的真实性和关联性认可，证明目的部分有异议。说明***实际经营管理***真公司，相关人员均为***真公司的职工。证据六湖北誉真公司内部用章申请表真实性和关联性无异议，不认可证明目的。***频公司工作联系函真实性无法判断。证据七2021年1228号武汉市劳动人事争议仲裁裁决书昌劳人仲裁字2022第310号武昌区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书的真实性无异议，裁决案中当事人与本案无关联，对证明目的有异议。对证据八**的证言，不予认可。其与***为夫妻关系，与本案存在利害关系。其陈述不具有客观性、中立性，与事实不符。 ***经质证表示，我不清楚湖北誉真公司与***真公司之间的关系，对***真公司提交的证据不发表意见。对**的证言予以认可。 本院经审查认为，湖北誉真公司对证据一、证据二、证据三、证据五、证据六（除工作联系函外）、证据七的真实性无异议，故本院对真实性予以确认，但对证明目的不予采信。证据四微信聊天记录无法核实对方身份，不予采信。证据八**的证言无其他证据予以佐证，不予采信。 ***二审中没有提交新证据。 经审理，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，***真公司对于湖北誉真公司已支付的代偿款是否具有返还责任是本案二审争议的焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，湖北誉真公司主张***真公司冒用其公章承接案涉工程项目，但其提交的移交证明、**刻制备案证明及用章申请表，均系单方证据，不能直接证明其的主张。其诉称湖北誉真公司曾由***真公司的法定代表人***等人承包、公司公章及网银账目均由***掌控的陈述，无承包合同及其他书面证据予以证实。案涉项目的公装装饰装修工程施工合同上加盖有湖北誉真公司公章，项目的发包方***频公司将前期款项亦转入了湖北誉真公司的对公账户，且***一、二审中均称湖北誉真公司是案涉项目的承包方及与其签订合同的相对方，而湖北誉真公司一、二审中提交的证据不足以对抗前述事实。故其应承担举证不能的不利后果。湖北誉真公司将案涉项目中混凝土浇灌工程交给不具有施工资质及安全条件的***进行施工，其对***雇佣的***死亡的事故具有过错，一审法院根据本案的实际情况酌定湖北誉真公司、***各承担50%并无不当。 综上，湖北誉真公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11486元，由湖北誉真科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　万军 二〇二二年八月四日 法官助理　** 书 记 员　张缤