某某刑事判决书

广东省肇庆市中级人民法院 民事判决书 （2019）粤12民终1397号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月4日出生，汉族，住仁化县仁化镇。 委托诉讼代理人：***，广东烽庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东烽庭律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：肇庆市宝信金属实业有限公司，住所地肇庆国家高新技术产业开发区迎宾大道48号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东开信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东开信律师事务所实习律师。 上诉人***因与上诉人肇庆市宝信金属实业有限公司（以下简称肇庆宝信公司）劳动争议纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持一审判决第四、五、六项关于被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、精神损害抚慰金的判决内容；2.改判一审判决第一项为肇庆宝信公司向***支付一次性伤残补助金差额71975.4元；3.改判一审判决第二项为肇庆宝信公司从2018年5月起按2293.55元/月的标准，按月向***支付伤残津贴差额直至***死亡，该伤残津贴以后每年参照基本养老保险金的调整办法调整；4.改判一审判决第三项为肇庆宝信公司向***支付2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资差额51205元；5.改判一审判决第七项为肇庆宝信公司向***支付2013年3月至2016年1月职业病危害岗位津贴10500元；6.改判肇庆宝信公司向***支付营养费3500元；7.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：（一）***发现患职业病的时间为2016年1月，应以2015年1月至2015年12月期间的应发工资计算***患职业病前的平均工资。***于2016年1月24日、3月2日、3月25日在医院检查就已经发现疑似职业病。2016年8月22日***在肇庆市疾病预防控制中心检查被确认为疑似职业性尘肺病，建议申请职业病诊断。自2016年1月25日起，***不再接触粉尘等职业危害因素，则可以确定***的“职业性砂肺贰期”是在抛光车间罹患的，而非诊断为职业病时才发生。2015年1月至2015年12月期间应发工资是***患职业病岗位的真实工资，而一审判决计算的2016年12月至2017年11月是***从事保安工作岗位的工资。“患职业病”与“诊断为职业病”属于两个不同概念。诊断为职业病需要遵循法定程序，尤其需要用人单位提交职业病诊断所需资料。肇庆宝信公司有多名员工罹患职业病，其非常清楚职业病诊断程序和患职业病员工的工伤待遇与平均工资直接挂钩，用人单位可拖延时间以达非法目的。2016年3月25日、8月22日广东省职业病防治院、肇庆市疾病预防控制中心均分别发现***为疑似职业性尘肺病，建议职业病诊断。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款以及《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断。但肇庆宝信公司为达到降低***平均工资减少赔偿的目的，拖延至2017年10月19日才安排***到广东省职业病防治院住院进行职业病诊断观察。因2015年2月春节放假导致工资非常低，应剔除后再计算***在2015年1月至2015年12月期间平均应发工资数额为6407元/月。一审判决将职业病定为法律概念而非医学概念，需要符合法定的范围、条件和程序才能成为“职业病”完全是曲解职业病的定义。（二）肇庆宝信公司依法应当按原工资福利待遇标准6407元/月支付2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资待遇。根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定，***于2016年6月13日至2018年5月1日被调岗为保安，但***的工资远低于患病前的工资水平，肇庆宝信公司应当按***患病前平均工资补足差额部分。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款、第五十六条第三款规定，肇庆宝信公司需妥善安置***。根据肇庆宝信公司提交的工资表显示***的工资明显低于患病前的平均工资，肇庆宝信公司降低***工资待遇违反上述规定“妥善安置”原则，肇庆宝信公司应当按***患病前工资待遇支付。（三）肇庆宝信公司应向***支付职业病危害岗位津贴。《职业病诊断证明书》已确认***罹患职业病，***的工作岗位存在职业危害因素。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”该规定属于法律的强制性规定，不以双方进行约定为前提。根据肇庆宝信公司提交的《薪资结构说明》中显示，***担任保安期间有岗位津贴项目，可见该岗位津贴并不是因职业危害而发放。因此，肇庆宝信公司应当依法向***支付2013年3月至2016年1月的职业病危害岗位津贴。（四）一审判决不支持***主张的营养费缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定”，***为四级伤残，属于完全丧失劳动能力，可见伤残等级是支持***营养费的前提条件，医嘱意见仅为参考，一审判决以“未显示需要加强营养”为由不支持营养费缺乏法律依据。目前医学技术水平无法治愈砂肺病或促使病情逆转，法院应当充分考虑***需要长期治疗的事实，确实需要加强营养增强免疫力。综上所述，一审判决对部分事实认定不清，导致判决结果有误。二审法院应予改判，支持***的上诉请求。 肇庆宝信公司上诉请求：1.判决撤销一审判决第一项、第四项、第六项；2.驳回***在一审诉讼中提出的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院判决肇庆宝信公司向***支付一次性伤残补助金差额37068.57元，缺乏理据，应予驳回。首先，该判决与肇庆宝信公司在一审诉讼中举证的［2014］粤高法审监民提字第61号《民事判决书》相违背。其次，在***已全面享受工伤保险待遇和赔偿的情况下，其无权再向肇庆宝信公司主张民事赔偿，即残疾赔偿金。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，不应适用《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定。根据上述司法解释第十二条规定“因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。此条司法解释极其明确、具体地规定了“工伤索赔与民事赔偿的关系及处理原则”，即工伤事故只能对用人单位请求工伤索赔，而不能提起民事赔偿。《中华人民共和国职业病防治法》并非处理人身损害赔偿的专门法律，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则是专门审理人身损害赔偿的民事法律。虽然《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”没有任何民事法律有规定“职业病患者在享受工伤赔偿待遇的同时，可以享受人身损害赔偿待遇。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条则规定“因工伤事故只能按《工伤保险条例》的规定处理”。且《中华人民共和国职业病防治法》早于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的颁布和实施，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是专门适用有关人身损害赔偿关系的规定，按照“特别法优于普通法”的原则，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定处理。***属工伤赔偿性质，且已享受一次性伤残补助金，并正在终身享受伤残津贴。“一次性伤残补助金”和“伤残津贴”等同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五规定的“残疾赔偿金”。在***已享受一次性伤残补助金和终身性伤残津贴的情况下，无权再向肇庆宝信公司主张残疾赔偿金。（二）一审判决肇庆宝信公司向***支付被扶养人生活费48992.81元，缺乏理据。在肇庆宝信公司已全面享受工伤保险待遇和赔偿的情况下，***无权再向肇庆宝信公司主张民事赔偿，即被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，本案只能按工伤赔偿处理，而不能按人身损害赔偿处理。工伤赔偿不同于人身损害赔偿，在劳动者没有因伤死亡的情况下，不存在向***支付“被扶养人生活费”的情形。（三）一审判决肇庆宝信公司向***支付精神损害抚慰金35000元，缺乏理据。对于职业病，没有任何法律规定可以请求精神赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（一）项规定，自然人只有在其健康权受到非法侵害的情况下，才能主张精神损害赔偿。而职业病，并不是一种“非法侵害”，而是劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。并无法律规定应支付劳动者精神损害赔偿金。且***已得到一次性伤残补助金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金。因此，***已无权利再提出精神损害赔偿金请求。 针对***的上诉，肇庆宝信公司辩称，（一）对***提出关于被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、精神损害抚慰金、一次性残疾补助金差额的问题按照肇庆宝信公司的上诉意见。（二）***上诉主张肇庆宝信公司从2018年5月起按2293.55元/月的标准，按月向其付伤残津贴差额直至其死亡缺乏理据，应予驳回。根据《工伤保险条例》第三十五条，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，与肇庆宝信公司无关。伤残津贴补足差额的标准应是当地最低工资标准，而非***患职业病前的十二个月工资。只有当伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，才由工伤保险基金补足差额。伤残津贴补足差额的义务主体是“工伤保险基金”，而非肇庆宝信公司。故肇庆宝信公司无需向***支付伤残津贴差额。（三）***上诉主张肇庆宝信公司应向其支付2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资差额51205元缺乏理据，应予驳回。1.2016年1月24日，***向肇庆宝信公司申请离职，并办理了离职手续。***在2016年1月25日至2016年6月12日期间，虽属于离职期间，但肇庆宝信公司仍向其发放了离岗待遇7823元。2016年6月13日肇庆宝信公司重新为***办理入职手续，并重新签订劳动合同。经双方协商，一致同意***在离职期间当病假对待，并按每月1700元，分三期向***支付离岗待遇，且肇庆宝信公司已经支付完毕。2.肇庆宝信公司在2016年6月13日至2018年5月31日期间，安排***从事保安工作。重新安排***的岗位不是因为其患职业病，而是因为双方重新签订劳动合同。该期间肇庆宝信公司已向***足额支付工资，不存在补发工资差额的问题。***要求肇庆宝信公司以6407元/月的标准向其支付2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资差额51205元，违背双方签订的劳动合同和《薪资结构说明》的约定，其主张缺乏理据，应予驳回。（四）***上诉主张肇庆宝信公司向其支付2013年3月至2016年1月职业病危害岗位津贴10500元，缺乏理据，应予驳回。《中华人民共和国职业病防治法》虽然规定了职业性岗位津贴，但并没有规定职业性岗位津贴该如何发放。在用人单位与劳动者没有约定职业性岗位津贴的情况下，劳动者要求用人单位支付职业性岗位津贴没有依据。且肇庆宝信公司自2014年起即开始每月向***发放岗位津贴300元。其中，***在抛光工作期间（2014年3月至2016年1月），每月发放岗位津贴300元。该岗位津贴实质上就是职业性岗位津贴。后***重新入职当保安后，肇庆宝信公司亦每月向其支付保安员岗位津贴。***从2016年1月20日后不再接触粉尘，不再从事接触职业病危害岗位，其请求支付两年前的职业性岗位津贴，超过了请求时效，应予驳回。（五）***上诉主张肇庆宝信公司向其支付营养费3500元缺乏理据，应予驳回。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条和《工伤保险条例》的规定，工伤保险赔偿项目不包含营养费，只有住院伙食补助费，其标准由所在省、直辖市、自治区或者统筹地区规定，从工伤保险基金中支付。虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当予以赔偿营养费。但是该解释规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，应按《工伤保险条例》的规定处理。综上所述，***提出的所有诉讼请求，缺乏理据，二审法院应驳回***的全部上诉请求。 针对肇庆宝信公司的上诉，***辩称，（一）肇庆宝信公司未按***实际工资缴纳工伤保险，导致工伤保险基金不按***实际工资支付一次性伤残补助金，造成存在一次性伤残补助的差额。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”不存在肇庆宝信公司主张的***已全面足额享受工伤待遇情形，故肇庆宝信公司应当支付***一次性伤残补助金差额，一审判决肇庆宝信公司承担该责任符合法律规定。（二）2017年7月19日广东省高级人民法院作出《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》指导性文件，其中第十五条肯定患职业病劳动者有权依据损失填平原则主张人身损害赔偿权利。（三）因本案的工伤待遇赔偿不足以弥补***所造成的损失，根据损害填平及公平的基本原则，肇庆宝信公司应当赔偿***主张人身损害赔偿的各项权利。《中华人民共和国职业病防治法》是由全国人大常委会制定，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。且《中华人民共和国职业病防治法》是关于职业病防治的特殊法，应当优先适用。因此***除享受工伤保险待遇外，还可以获得民事赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定明确人身损害赔偿项目为残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、营养费、精神损害抚慰金等项目。（四）肇庆宝信公司提交的省高院的案例不涉及被扶养人生活费和精神损害抚慰金，与本案存在不同，不具有参考和指导意义。一审判决按《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容支持***主张的被扶养人生活费、精神损害抚慰金符合法律规定。***不是工伤死亡，不存在《广东省工伤保险条例》第二十七规定的供养亲属抚恤金，因而一审判决依据损失填平判决肇庆宝信公司支付被扶养人生活费。***为××××，属于肺纤维化疾病，该病无法治愈，***将终身遭受尘肺病的折磨。肇庆宝信公司未建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护，拒不安排***进行职业健康检查。且人身损害赔偿中，残疾赔偿金与精神损害赔偿属于不同性质赔偿项目，一审判决结合***目前伤残等级支持精神抚慰金35000元符合法律规定。综上所述，肇庆宝信公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。 ***向一审法院起诉请求：1.判令肇庆宝信公司向***支付一次性伤残补助金差额71975.4元（6407元/月×21个月=134547元，减去社保支付的一次性伤残补助金62571.6元，等于71975.4元）；2.判令肇庆宝信公司从2018年5月起至***本人丧失领取伤残津贴条件之日止，每月向***支付伤残津贴差额（以6407元的75%为基数，按照社保部门发出的关于调整工伤保险伤残津贴的相关文件规定调整***享受的伤残津贴-***从工伤保险基金领取的伤残津贴）；3.判令肇庆宝信公司向***支付2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资差额51205元（6407元/月×23个月又18天=151205元，减去已付约100000元，等于51205元）；4.判令肇庆宝信公司向***支付2013年3月至2018年5月的未休年休假工资15318元（6407元/月÷21.75天×26天×200%=15318元）；5.判令肇庆宝信公司向***支付2013年3月至2018年5月职业病危害岗位津贴18900元（300元/月×63个月=18900元）；6.判令肇庆宝信公司向与***支付残疾赔偿金511078.4元（40975元/年×20年×70%=573650元减去社保已支付一次性伤残补助金62571.6元，等于511078.4元）；7.判令肇庆宝信公司向***支付被扶养人生活费52846.5元（父亲***生活费30198元/年×5年×70%÷4=26423.25元，儿子***生活费30198元/年×2年又6个月×70%÷2=26423.25元）；8.判令肇庆宝信公司向***支付精神损害抚慰金70000元；9.判令肇庆宝信公司向***支付人身损害中住院伙食补助费差额975元【（100元/天-35元/天）×15天=975元】；10.判令肇庆宝信公司向***支付2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资差额51205元（6407元/月×23个月又18天=151205元，减去已付约100000元，等于51205元）；11.判令肇庆宝信公司向***支付营养费35000元；以上款项共计929708.3元。 一审法院认定事实：2013年3月12日，***（乙方）与肇庆宝信公司（甲方）签订一份合同期限为2013年3月12日至2016年3月31日的《劳动合同》，约定：试用期从2013年3月12日至2013年9月30日止；乙方工作部门为锌抛光厂，锌手动抛光-计件，操作工；标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；甲方应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布，乙方在正常工作时间内完成劳动定额的，其正常工作时间工资不得低于本市最低工资标准；薪资及加班费依双方约定见附件薪资结构说明。该合同后附的“薪资结构说明”显示:***，操作工，2013年3月12日入职，锌手动抛光-计件。正常工作时间工资0，岗位津贴0，年资津贴0，主管加给0，其他奖金0，加时津贴575，伙食津贴180，住宿津贴50，合计805。 2016年1月24日，***曾因锁骨骨折到肇庆高新区人民医院检查，出具的DR报告单显示：姓名为***，检查部位为锁骨，印象：1.右锁骨1/3骨折；2.尘肺？建议上级鉴定结果进一步检查。肇庆宝信公司提交一份于2016年1月25日审批的离职申请书，显示：姓名***（“録”的左偏旁为钅而非金），申请最后工作日期为2016年1月24日，离职原因为个人因素，申请人一栏签名为“***代”，该离职申请书由处级主管、厂部主管审核、单位主管审核、宿舍、财务部、厂务、审核、审查、开单等相关人员签名。同时，肇庆宝信公司提交一份日期为2016年1月25日填写的离职问卷调查表，显示：姓名***（“録”的左偏旁为钅而非金），申请人处的签名为“***代”，人资部访谈评述为手摔断了，回家休养。 2016年3月2日，***到广东省仁化县人民医院进行检查，该院出具的数字化X光检查报告单显示，影像诊断：双肺弥漫小结影，结合临床考虑矽肺可能性大，建议相关职防部门进一步检查；右锁骨1/3骨折。2016年3月25日，广东省职业病防治院出具一份健康体检报告，显示：姓名***，自述单位广东肇庆四会市宝信金属实业有限公司，结论为疑似职业性尘肺病，处理意见为建议职业病诊断。 2016年6月13日，***（乙方）与肇庆宝信公司（甲方）签订一份合同期限为2016年6月13日至2019年6月30日的《劳动合同》，约定：试用期从2016年6月13日至2016年12月12日止；乙方工作部门为管理部，保安，资深事务工；正常工作时间的基本薪资为1450元，每月20日发放上月工资等内容；并签有一份文件、办法目录公示表，主要内容为肇庆宝信公司的有关制度文件目录，告知新入职人员须仔细阅读，***在姓名一栏签名。另外，该合同后附两份薪资结构说明，其中一份日期为2016年6月，姓名***，资深事务工，入职日期为2016年6月13日，工种为保安，正常工作时间工资1450元，岗位津贴100元，合计1550元；另一份日期为2016年7月，姓名***，资深事务工，入职日期为2016年6月13日，工种为保安，正常工作时间工资1500元，岗位津贴150元，年资津贴320元，合计1970元。两份薪资结构说明均有***确认了解其本人之薪资结构及薪资计算方式，无异议，并签名确认。 ***提供一份《广东省职业病防治院、广东中毒急救中心出院小结》，显示：***因“胸闷、干咳3年余入院”，入院时间为2017年10月19日，出院诊断1.粉尘作业职检（待诊断），2.糖尿病，3.高脂血症；出院时间为2017年11月3日（共15天）。2017年12月26日，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》（粤职诊【2017】658号），该证明书载明***职业病危害接触史“起止时间2006.3-2011.8、2011.9-2012.9、2013.3-2016.1、2016.6-2017.8”，所在单位均“肇庆市宝信金属实业有限公司”，工种和岗位“锌抛光”，接触职业病危害因素情况“粉尘、噪声”；诊断结论“职业性××××”。肇庆高新区劳动和社会保障局于2018年2月26日作出《认定工伤决定书》（肇高劳社工认字【2018】18号），认定***于2017年12月26日被诊断为职业性××××为工伤。2018年4月25日，肇庆市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定（确认）结论书》（肇劳鉴初字【2018】425号），鉴定***职业性××××劳动功能障碍等级为四级，确认停工留薪期为2017年10月19日至2018年3月29日。 根据肇庆宝信公司提交的一份《领取伤残津贴申请表》，该表记载***的受伤时间为2017年12月26日，伤残等级为四级，领取方式为按月领取，申请人意见为“不同意办理残废退休手续（按月领取伤残待遇，与单位保留劳动关系）”并签有“***，2018年5月8日”；单位意见为“同意办理”并加盖肇庆宝信公司公章，日期为2018年5月29日；社会保险经办机构审批意见为“同意办理按月领取伤残待遇”并加盖肇庆高新技术产业开发区社会保险基金管理局医疗费用审核专用章，日期为2018年5月31日。2018年6月11日，***向肇庆高新区社会保险基金管理局申领了一次性伤残补助金62571.6元及伤残津贴2511.7元、康复住院医疗费、伙食费0元、交通食宿费0元，长期待遇发放年月为201807。 2018年9月11日，***向肇庆市高新区劳动人事争议仲裁委员会提起对肇庆宝信公司关于工伤保险待遇、未休年休假工资等的仲裁请求。2018年11月15日，该仲裁委员会作出肇高劳人仲案字[2018]98号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人（肇庆宝信公司）向申请人（***）支付一次性伤残补助金差额37068.78元；二、被申请人（肇庆宝信公司）从2018年6月起，按1046.89元的标准，按月向申请人（***）支付伤残津贴差额，至申请人（***）死亡。该津贴以后每年参照基本养老保险金的调整办法调整；三、被申请人（肇庆宝信公司）向申请人（***）支付2017年10月19日至2018年3月29日停工留薪工资差额943.33元；四、驳回申请人（***）关于未休年休假工资的仲裁请求；五、对关于职业病岗位危害津贴、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、人身损害中住院伙食补助费差额、误工费差额、营养费的仲裁请求不予处理；以上第一、第三项合计38012.11元，由被申请人（肇庆宝信公司）在该裁决书生效之日起五日内一次性支付给申请人（***）。***不服上述仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年2月11日立案受理本案。 ***提交于2018年8月2日打印的个人所得税纳税清单一份，显示***2015年1月至2016年2月、2016年7月至12月的申报收入额分别为6995元、6986.75元、3552.91元、5347.39元、6627.19元、6388.34元、5748.4元、6859.8元、6675元、7153元、6683元、6278元、5730元、4252.68元、4283.67元、7297.98元、6477.19元、4299.79元、5125.52元、4172.78元。另***再提供《亲属关系证明》及户口本资料各一份，其中《亲属关系证明》显示：汝城县××镇××村村民***（1939年7月4日出生），现健在，共生育四位儿女，分别是长子***，次子***，女儿***，三子***。户口本资料显示：户主为***，妻子为***，女儿***（1997年7月25日出生），次子***（2002年6月12日出生）。 肇庆宝信公司提交《收据》一份，内容大意为：***2016/1/25-2016/6/12期间离岗待遇共计7823元分三期补发，且与每月工资一并发放至***工资账户。离岗期间的待遇金额计算方式及支付方式均认同，无异议：2016-7-20补发金额2823元，2016-8-20补发金额2500元，2016-9-20补发金额2500元，***在该收据签名一栏签名确认。 肇庆宝信公司提交《工资发放表》一份，该表记载了***2014年3月至2016年1月，2016年6月至2018年5月期间的工资，其中2016年10月至2018年3月的应税薪资分别为：5125.52元、4172.78元、4841.44元、6219.21元、4029.08元、4203.22元、5345.87元、4926.20元、4903.36元、5204.06元、4175.69元、5029.36元、4872.99元、3186.7元、4497.56元、4246.46元、5562.19元、4391.34元。且根据该发放表记载，***2015年2月工资明细构成有应出勤天数22天，出勤天数12天，病假时数16小时，年假时数40小时，核定岗位津贴300元，岗位津贴272.73元；2017年2月应出勤天数20天，出勤天数16天，年假时数32小时，核定基本工资1600元，核定岗位津贴150元，基本工资1600元，岗位津贴150元；2017年3月应出勤天数23天，出勤天数18天，事假时数32小时，年假时数8小时，核定基本工资1600元，核定岗位津贴150元，基本工资1321.74元，岗位津贴123.91元；2018年3月应出勤天数22天，出勤天数14天，事假时数24小时，年假时数40小时，核定基本工资1600元，核定岗位津贴150元，基本工资1381.8元，岗位津贴129.55元。 肇庆宝信公司提交2014年、2017年、2018年请假卡（年休假），其中2014年请假卡（年休假）右上角有“不休：***”的手写字样；2017年请假卡（年休假）记载***于2月休32小时（4天），3月休1天；2018年请假卡（年休假）记载***与3月休5天。同时肇庆宝信公司提交***于2015年2月，2017年2月、3月，以及2018年3月的考勤刷卡记录表，2017年3月、2018年3月管理部-保安队出勤汇总表；其中***于2015年2月16-18日，24-25日共计5天未刷卡出勤，考勤表记载为年假；2017年2月14-17日、2017年3月20日共计5天，及2018年3月5日-9日共计5天，均未刷卡出勤，与2017年3月、2018年3月管理部-保安队出勤汇总表及2017年、2018年请假卡（年休假）为相同的未出勤时间记载为年休假。 肇庆宝信公司提交2018年7月9日填写的《签呈》一份，主要内容为：兹有职福部***诊断为职业病，于2017年10月19日至2017年11月3日申请工伤假，共计16天。现申请于2018年6月份薪资加项中补发其工伤停工留薪期间工资差异1372.37元，明细如下（附表“2018年6月补发停工留薪工资明细表”）：其中2017年10月补发差额1173.94元，2017年11月补发差额198.43元。***确认领取了《签呈》上记载的工资金额。 庭审中，***确认其在肇庆宝信公司处正常工作至2018年5月31日，后退出劳动岗位，肇庆宝信公司支付***正常上班工资至2018年5月；并从2018年6月起从工伤保险基金按月领取伤残津贴。 另查明，***为农业家庭户口，父亲***（1939年7月4日出生）共生育包括***等四个子女。***与妻子***生育***（1997年7月25日出生）、***（2002年6月12日出生）两个子女。 一审法院认为，***与肇庆宝信公司建立了劳动关系，双方的劳动关系应受法律的调整与保护，***与肇庆宝信公司应依照法律规定和劳动合同约定享有权利和履行义务。根据***的陈述，结合肇庆宝信公司的抗辩意见，对本案分析如下： 第一，关于***主张肇庆宝信公司支付一次性伤残补助金差额71975.4元的问题。***诉称于2016年1月就已经发现疑似职业病，之后并未接触粉尘职业危害岗位，可见当时就已经罹患职业病，而非是诊断为职业病时才发生，故而请求按2015年年1月至12月平均工资（剔除2015年2月春节放假月份的工资）计算一次性伤残补助金。肇庆宝信公司辩称社会保险经办机构已经核定并支付***一次性伤残补助金62571.6元，且***经工商鉴定机构鉴定为劳动能力障碍程度四级并确认停工留薪期为2017年10月19日至2018年3月29日，所以***患职业病的时间应为2017年10月19日开始，应以此时间前12个月平均工资作为***的平均工资计算标准。双方争议的焦点是***罹患职业病的时间及肇庆宝信公司是否需要向***支付一次性伤残补助金差额的问题。对此，分析如下：首先，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，肇庆宝信公司少报***工资，未足额缴纳工伤保险费，造成***享受的工伤保险待遇降低，应向***补足工伤保险待遇差额部分。其次，根据《中华人民共和国职业病防治法》第二条的规定，职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病，即“职业病”是法律概念而非医学概念，需要符合法定的范围、条件和程序等才能成为“职业病”。再次，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十三条、第四十六条的规定，职业病诊断需由经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担；职业病诊断证明书应该应当由参与诊断的取得职业病诊断资格的执业医师签署，并经承担职业病诊断的医疗卫生机构审核盖章。综上，结合本案事实，根据***提交的《职业病诊断证明书》，广东省职业病防治院诊断***罹患职业性××××的时间为2017年12月26日。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，计算***一次性伤残补助金的起止时间应为2016年12月至2017年11月。如前所述，《工资发放表》记载的情况与2015、2017、2018年度请假卡能相互印证，***亦未能提供相反证据予以反驳，对肇庆宝信公司提供的《工资发放表》予以采纳。***在2016年12月至2017年11月的工资分别为：4841.44元、6219.21元、4029.08元、4203.22元、5345.87元、4926.20元、4903.36元、5204.06元、4175.69元、5029.36元、4872.99元、3186.7元，故计算***一次性伤残补助金的月平均工资应为4744.77元。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条，***应享受的一次性伤残补助金为99640.17元（4744.77元/月×21个月=99640.17元），鉴于***已经向社会保险经办机构申领了62571.60元，肇庆宝信公司应支付的差额部分为37068.57元（99640.17元-62571.60元=37068.57元）。故对***诉求一次性残疾补助金差额71975.40元，仅对在核定范围内的部分予以支持。 第二，关于***主张肇庆宝信公司从2018年5月起至***本人丧失领取伤残津贴条件之日止，每月向***支付伤残津贴差额的问题。如前所述，***罹患职业病前12个月平均工资为4744.77元/月。***在肇庆宝信公司处工作至2018年5月31日，后退出劳动岗位，肇庆宝信公司支付***的工资至2018年5月。根据《领取伤残津贴申请表》及《职工工伤保险待遇核定表》记载，***于2018年5月办理了按月领取伤残津贴的申请手续，工伤保险基金从2018年6月起按月支付伤残津贴。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十八条的规定，肇庆宝信公司应从2018年6月起，按***月工资的75%减去工伤保险基金每月支付的伤残津贴，即1046.88元的标准（4744.77元×75%-2511.7元=1046.88元），按月向***支付伤残津贴差额，至***死亡（该津贴以后每年参照基本养老保险金的调整办法调整）。故***诉请从2018年5月起支付伤残津贴差额，对于2018年5月的部分，不予支持。 第三，关于***主张肇庆宝信公司支付2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资差额51205元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，肇庆宝信公司应按***原工资福利待遇不变支付***停工留薪期待遇。按照《初次鉴定（确认）结论书》，***的停工留薪期为2017年10月19日至2018年3月29日。故***主张2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资差额，对于在停工留薪期以外的其他时间的工资差额，缺乏相关事实和法律依据，不予支持。至于停工留薪期内的工资差额，核算如下：根据肇庆宝信公司提交的《工资发放表》和《签呈》，肇庆宝信公司支付***2017年10月19日至2018年3月29日的工资为23644.45元（4872.99元÷31天×13天+3186.70元+4497.56元+4246.46元+5562.19元+4391.34元÷31天×29天=23644.45元）；另肇庆宝信公司补发了停工留薪期待遇1372.37元，合计支付了***停工留薪期工资25016.82元（23644.45元+1372.37元=25016.82元）。***停工留薪期前12个月的平均工资为4847.98元【（5125.52元+4172.78元+4841.44元+6219.21元+4029.08元+4203.22元+5345.87元+4926.20元+4903.36元+5204.06元+4175.69元+5029.36元）÷12个月=4847.98元】。因此，***停工留薪期工资应为25960.14元（4847.98元÷31天×13天+4847.98元×4个月+4847.98元÷31天×29天=25960.14元），故肇庆宝信公司还应支付***停工留薪期工资差额为943.32元（25960.14元-25016.82元=943.32元）。综上，***诉请2016年6月13日至2018年5月31日的工资差额51205元，仅在核定范围内的部分予以支持。 第四，关于***主张肇庆宝信公司支付2013年3月至2018年5月的未休年休假工资15318元的问题。带薪年假的立法意义是为了保障劳动者休息休假的权利。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定可知，连续工作一年以上是享受年休假的前提条件，累计工作年限决定年休假的天数。结合本案：一、***于2012年3月12日入职肇庆宝信公司处工作，因***未能举证证明其在上一家用人单位离职与进入肇庆宝信公司处工作属于连续工作状态，应承担举证不能的后果，***应从2014年3月12日起符合享受年假的条件。故***主张2013年度未休年休假工资缺乏相关事实和法律依据，不予支持。二、根据肇庆宝信公司提交的2014年、2017年2018年请假卡（年休假），其中2014年请假卡（年休假）右上角写有“不休：***”字样，虽然***不确认手写字样的真实性，但其未能提供相反证据予以推翻，对肇庆宝信公司提供的证据予以采纳，确信***系本人意愿放弃享受2014年的年休假。另根据2015年2月、2017年2月、3月和2018年3月的考勤刷卡记录表与2017年3月、2018年3月管理部-保安队出勤汇总表以及工资发放表记载的2015年2月、2017年2月、3月、2018年3月工资明细可以表明，肇庆宝信公司计算***休年假月份的基本工资和岗位津贴时，仅将病假或事假天数按应出勤天数比例进行扣减，对于年休假时间的基本工资和岗位津贴均照常计算，并未予扣除。因此，***休年休假并未影响其工资待遇的发放，即肇庆宝信公司已经安排***2015年、2017年2018年的年休假，故对***主张上述3个年度的年休假工资，不予支持。三、至于2016年的年休假。***否认2016年曾经离职，并主张上述证据并非其本人签字，诉称2016年1月25日至6月12日因摔伤骨折而请假。肇庆宝信公司辩称***于2016年1月离职无法安排年休假，视同其放弃休年休假，并提交了离职申请书、离职问卷调查表等予以佐证，虽然离职申请书、离职问卷调查表并非***本人签字，但是经电话确认后***委托***代为签署办理的，其主张《收据》以及关于***离岗待遇的计算可以表明***离职的事实。首先，***否认其在离职申请书、离职问卷调查表上签名是本人签名，肇庆宝信公司也并未提供其他证据证明***确有委托***代为办理离职事宜的事实，肇庆宝信公司应承担举证不能的后果，即离职申请书、离职问卷调查表等证据均不具备有效性。其次，《收据》记载了肇庆宝信公司将***从2016年1月25日至6月12日离岗期间的待遇分三笔款项分别于2016年7月至9月发放给***，该证据仅能表明***离岗，不能有效证明***离职。再次，结合***提交的2016年1月24日的肇庆高新区人民医院DR报告单，***确有骨折的事实，对***关于2016年1月25日至6月12日期间属于非因公负伤医疗期的主张予以采信。综上，***于2016年休病假4个月以上，肇庆宝信公司也补发了***该离岗期间的待遇，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，***不享受2016年的年休假，故***主张2016年未休年休假工资，不予支持。综上所述，***主张2013年3月至2018年5月的未休年休假工资缺乏事实和法律依据，不予支持。 第五，关于***主张职业病危害岗位津贴的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”***诉请肇庆宝信公司按照每月300元的标准支付2013年3月至2018年5月的职业病危害岗位津贴。依据前述《工资发放表》，肇庆宝信公司在发放2014年3月至2016年1月的工资项目中已包括岗位津贴项目，金额为300元，应当视为肇庆宝信公司已给予适当岗位津贴。而对于2014年3月前的发放情况，因***未举证工资构成不一致，结合本案情况，对2014年3月之前的岗位津贴诉求亦不予支持。2016年1月25日起，***离岗未接触职业病危害作业，至2016年6月13日***与肇庆宝信公司签订劳动合同，重新确定岗位为保安，该岗位亦不属于从事接触职业病危害的作业的范畴，故其主张2016年1月后继续计算岗位津贴，缺乏法律和事实依据。综上，对***主张的2013年3月至2018年5月职业病危害岗位津贴18900元，不予支持。 第六，关于***主张残疾赔偿金的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。”依据上述法律规定，职业病病人除享受工伤保险待遇外，还享有人身损害的民事赔偿请求权。民事赔偿应以工商保险赔偿未覆盖为宜。经鉴定，***因工伤，劳动功能障碍等级鉴定为四级。***在肇庆宝信公司处工作一年以上，即已在城镇居住和工作满一年以上，肇庆宝信公司应按城镇户口标准赔偿***的各项损失。***可获得残疾赔偿金为595523.6元（40975元/年×20年×70%=573650元）。残疾赔偿金在本质上与工伤待遇中一次性伤残补助金、伤残津贴相同，故应当扣除一次性伤残补助及每月领取的伤残津贴。经查，***应领取一次性伤残补助99640.17元（含已领取部分和一审法院支持的差额部分），从2018年6月开始，***每月应领取伤残津贴3558.58元（4744.77元/月×75%）。至于伤残津贴的扣除年限，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。故应从残疾赔偿金中扣除***从2018年6月至其60岁退休之前即2034年8月共计16年2个月的伤残津贴共计690364.52元（3558.58元×194个月＝690364.52元）。综上，***领取的一次性伤残补助金、伤残津贴已超出一审法院核定的残疾赔偿金数额。***主张肇庆宝信公司支付残疾赔偿金511078.4元，缺乏法律依据，不予支持。 第七，关于***主张被扶养人生活费的问题。***的父亲***（1939年7月4日出生）至***定残之日（2018年4月25日）已年满79周岁，生活费按5年计算，***与其兄姐共四人为扶养人；***的儿子***（2002年6月12日出生）至***定残之日起已年满15周岁10个月12日，需抚养2年1个月19天，***与其妻子两人为扶养人。根据《最高人民法院》第二十八条第二款的规定，核算得***的被扶养人生活费共计30198元/年×5年÷4人×70%+（30198元/年×2年+30198元/年÷12个月×1个月+30198元/年÷365天×19天）÷2人×70%＝26423.25元+22569.56元=48992.81元。***诉请被扶养人生活费52846.50元，仅在核定范围内的部分予以支持。 第八，关于***主张住院伙食补助费差额975元。广东省高级人民法院关于印发《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的通知内容中，住院伙食补助费为100元/天，***向肇庆高新区社会保险基金管理局申领的款项中康复住院医疗费、伙食费、交通食宿费均为0元。现***自愿扣减35元/天，属***对其民事权利的自由处分，予以支持。即肇庆宝信公司应支付***住院伙食补助费差额为（100元/天-35元/天）×15天=975元。 第九，关于***主张精神损害抚慰金70000元的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当受理。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人身体，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。***已被确诊为患职业病且经鉴定为四级伤残，该职业病必定在客观上对***今后的工作、生活带来诸多不便，故***可以向肇庆宝信公司请求赔偿精神损害。根据本案的实际情况，酌定肇庆宝信公司向***支付精神抚慰金35000元。 第十，关于***主张营养费35000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。***提供的《广东省职业病防治院、广东中毒急救中心出院小结》以及《职业病诊断证明书》均未显示需要加强营养，***的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。 第十一，关于***主张2016年6月13日至2018年5月31日期间的工资差额51205元。但在前述工伤保险待遇赔偿项目中，一审法院已进行核定并对依法核定的部分予以支持，现***主张该期间的误工费属于重复主张，且其也未能提供医疗机构出具的证明以证明其误工时间，故对该项请求不予支持。 一审判决：一、肇庆宝信公司于该判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残补助金差额37068.57元；二、肇庆宝信公司从2018年6月起，按1046.88元的标准，按月向***支付伤残津贴差额，至***死亡。该津贴以后每年参照基本养老保险金的调整办法调整；三、肇庆宝信公司于该判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期工资差额为943.32元；四、肇庆宝信公司于该判决生效之日起十日内向***支付被扶养人生活费48992.81元；五、肇庆宝信公司于该判决生效之日起十日内向***支付住院伙食补助费差额975元；六、肇庆宝信公司于该判决生效之日起十日内向***支付精神损害抚慰金35000元；七、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。一审判决并不支持***关于残疾赔偿金的请求，故根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）一审判决按***2016年12月至2017年11月期间的月平均工资为标准计算***的一次性伤残补助金、伤残津贴是否正确，肇庆宝信公司应否向***支付一次性伤残补助金差额；（二）肇庆宝信公司应否按***主张的2015年1月至2015年12月即6407元/月标准支付***2016年6月13日至2018年5月31日的工资差额；（三）肇庆宝信公司应否支付***职业病危害津贴、营养费；（四）一审判决认定肇庆宝信公司应向***支付被扶养人生活费、精神损害抚慰金是否正确。 一、关于一审判决按4744.77元/月计算***的一次性伤残补助金、伤残津贴是否正确，肇庆宝信公司应否向***支付一次性伤残补助金差额37068.57元的问题。（一）结合本案事实，2016年1月24日，***曾因锁骨骨折到肇庆高新区人民医院检查，出具的DR报告单显示为疑似尘肺，并未确诊。至2017年12月26日***才被广东省职业病防治院确诊患有职业性××××。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，应按***确诊患职业病前12个月（即2016年12月至2017年11月期间）的月平均工资为标准计算一次性伤残补助金、伤残津贴。***上诉认为应按2015年1月至2015年12月期间的月平均工资标准计算本案一次性伤残补助金、伤残津贴的主张缺乏理据，本院不予支持。（二）参照《广东省工伤保险条例》第五十八条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，肇庆宝信公司少报***工资，未足额缴纳工伤保险费，造成***享受的工伤保险待遇降低，应向***补足工伤保险待遇差额部分。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。肇庆宝信公司认为其无需向***支付一次性伤残补助金差额的主张缺乏理据，本院不予支持。 二、关于肇庆宝信公司应否按***主张的2015年1月至2015年12月即6407元/月标准支付***2016年6月13日至2018年5月31日的工资差额的问题。（一）根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，《初次鉴定（确认）结论书》已确认***的停工留薪期为2017年10月19日至2018年3月29日。故***主张的超出停工留薪期以外的其他时间的工资差额缺乏相关事实和法律依据，本院不予支持。（二）停工留薪期内的工资标准，***停工留薪期前12个月的平均工资为4847.98元，一审判决以此工资标准计算其停工留薪期内的工资并无不当，本院予以维持。***认为应按2015年1月至2015年12月期间的工资标准计算的主张缺乏理据，本院不予支持。 三、关于肇庆宝信公司应否支付***的职业病危害津贴、营养费的问题。（一）职业病危害津贴。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”的规定，2016年1月25日起，***离岗未接触职业病危害作业，2016年6月13日***与肇庆宝信公司签订劳动合同，重新确定岗位为保安，该岗位亦不属于从事接触职业病危害的作业，故***主张2016年1月后的职业病危害津贴，缺乏法律和事实依据，一审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。结合《工资发放表》，肇庆宝信公司发放给***2014年3月至2016年1月的工资项目中已包括岗位津贴项目300元，应视为肇庆宝信公司已给予适当职业病危害的岗位津贴。因***未能举证其于2014年3月前的工资构成与2014年3月至2016年1月工资构成不一致，结合本案实际，一审判决对其2014年3月之前的岗位津贴诉求亦不予支持并无不当，本院予以维持。（二）营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，***未能提供医疗机构出具的需要加强营养的意见，应承担举证不能的法律后果。一审判决对***主张营养费不予支持并无不当，本院予以维持。***认为一审判决对此认定有误的主张缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。 四、关于一审判决认定肇庆宝信公司应向***支付被扶养人生活费、精神损害抚慰金是否正确的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，职业病病人除享受工伤保险待遇外，还享有人身损害的民事赔偿请求权。民事赔偿应以工伤保险赔偿未覆盖为宜。在***所获得的工伤保险待遇项目中并无性质上与被扶养人生活费、精神损害抚慰金等相同的人身损害赔偿项目，一审判决依法认定本案被扶养人生活费、精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。肇庆宝信公司上诉认为***无权主张被扶养人生活费、精神损害抚慰金的主张缺乏理据，本院不予支持。 综上所述，***、肇庆宝信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元（***已预交10元，肇庆市宝信金属实业有限公司已预交10元），由***负担10元，肇庆市宝信金属实业有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年八月二十九日 法官助理*** 书记员***