某某、百色市水利电力建筑工程处、某某等建设工程合同纠纷一审民事裁定书

广西壮族自治区***人民法院 民 事 裁 定 书 (2019）桂1022民初1426号 原告：***，男，1963年10月19日出生，壮族，建筑个体户，住广西南宁市。 被告：**，男，1963年1月28日出生，汉族，个体户，住广西***祥**布兵片区模范村“***光农业******基地”，现住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：***，广西中名律师事务所执业律师。 第三人：***，男，1966年2月23日出生，壮族，个体户，住广西田阳县。 委托诉讼代理人：***，男，1956年8月1日出生，壮族，退休干部，住广西田阳县田州镇解放中路32号，现住广西田阳县人民医院宿舍区。 第三人：百色市水利电力建筑工程处，住所地广西百色市城北二路21路。统一社会信用代码：91451000200630036T。 法定代表人：***。 原告***与被告**、第三人***、百色市水利电力建筑工程处（以下简称：“百色水利工程处”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法进行了审理。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款151257.45元；2、判令被告支付资金占用利息从起诉之日起至付款之日止，按中国银行商业贷款利率乘以超期支付时间计算给原告，现暂按半年计算资金占用利息为4537.74元（151257.45元×6％×0.5年）；3、判令被告支付原告交通费、误工费及资料打印费、复印费3000元；4、判令保全费、诉讼费由被告承担。事实与理由:本工程地点在*****农场内，由***与百色水利工程处下属的***2014年规模化节水灌溉增效示范项目Ⅲ标段工程项目经理部签约:“工程施工劳务合作协议书”，由于该工程地点在被告承包的芭蕉园农场内，完工后交由被告使用，故***将此工程委托被告代其施工，被告接到工程后又委托原告施工其中的土建工程部分，管道安装和设备安装由被告自行施工。由于原、被告是同班同学，所以施工时并未签订书面合同，现工程已全部完工验收合格并交付被告使用。施工过程中由于原告资金不足，由被告垫付部分人工、材料费，经中途业主方***水利局拨付工程进度款866000元，被告垫付的款项已大部分收回，原告未领到1分钱工程款，直到工程结束，原、被告对结算款发生争议，经公司协调原、被告双方在2019年3月1日签订“调解协议书”，被告委托其财务人员***与原告核对结算，于2019年5月7日核对后双方签字确认，至今被告不见提出任何书面声明，也无意支付工程款给原告，只想单方领取业主方拨付到公司部分工程款30万元，经原告提出异议，无法达成共识，现向法院起诉，请予以支持。 被告**辩称，1、第三人***拿到标书后，由于***祥**规模化节水灌溉增效示范项目Ⅲ标段工程通过被告香蕉场，需毁坏被告原有的水池、抽水机房、***等，该项目没有地上附着物的补偿资金，后***与**水利局商量后，同意让被告来完成施工。同时，被告支付给第三人***前期投标所产生的费用10万元。涉案项目分为土建和水电建设两部分，土建部分包括水池4个、水泵房3间和水泵管理房2间；水电部分包括水管安装、抽水机及相应电柜安装。被告对土建部分不熟，因此找到原告***合作该项目。原、被告口头约定：土建部分由原告***负责完成，水电部分由被告负责完成，各自项目所需资金各自负责，前期支付***10万元费用由双方按土建、水电完工结算后所占比例分担，原告负责工程进度款申请及工程验收材料报告编写。2015年12月份开工后由于原告没钱，其应当承担垫付工程款的部分，全部由被告从个人银行贷款中垫支。另外，原告也未按业主要求做工程进度申领报告。2016年2月中旬工程完工，后经被告催促原告仍未能把工程结算报告做出，造成工程未能结算，经双方商议并同意请第三方做工程结算报告，产生费用为2万元。此费用也由被告垫付。原告作为项目工程师，未能及时完成结算书，拖延达四年之久，致使甲方结算迟迟未到位，造成被告垫付银行利息损失超过了原告应结算金额。在结算书中原告不认可的项目都实际发生，理应按比例承担。本案甲方向被告支付的工程款尚未能达到实际垫付的工程款，在甲方没有完成结算付款前，作为合作者，尚不具备提出给付的条件。况且，计算到垫付的银行利息，本案工程实际处于亏损状态。综上，在甲方没有结算完毕之前，扣除原告应承担的共摊费用和资金占用利息后，被告仍无法完全弥补被告的银行利息损失，请法院对其诉请予以驳回。 第三人***述称，第三人与百色水利工程处下属的***2014年规模化节水灌溉增效示范项目Ⅲ标段工程项目部订《工程施工劳务合作协议书》后一直不能按时进场施工，后业主***水利局通知因该施工场地在**所承包的芭蕉农场内，**对施工图纸提出修改意见。半年后，第三人持变更后的施工图，欲进场施工，施工过程将毁损丰产中的芭蕉树，而业主又没有这方面补偿费用。所以施工队无法进场施工。后由业主介绍认识了被告**，第三人与被告**经双方协达成了将该施工任务交由被告**完成的协议。2016年9月9日，业主拨付工程进度款866000元，百色水利工程处扣管理费和农民工保证金100000元后转付到第三人719389.22元。同年9月13日第三人转汇给了被告**。至于原告***称土建部分由其承包，第三人一概不知，所以产生的纠纷只限在***和**两人之间，与第三人无关，第三人只起到转付工程款的桥梁作用。 第三人百色水利工程处未作答辩。 本院经审理查明：2015年4月8日，***水利水电建设管理站作为业主，第三人百色水利工程处作为建设方，双方签订合同，约定由第三人百色水利工程处承建“百色市***2014年规模化节水灌溉增效示范项目”。合同签订后，第三人百色水利工程处为了完成建设任务设立***2014年规模化节水灌溉增效示范项目Ⅲ标段工程项目经理部（以下简称：“项目部”），由该项目部负责具体施工。 2015年5月24日，项目部与第三人***签订《工程施工劳务合作协议》，约定由第三人***负责***2014年规模化节水灌溉增效示范*****模范灌片的施工，由项目部负责提供施工技术与管理服务，第三人***自行组织施工，包费用、包进度、包质量、包安全、包责任，自负盈亏。 第三人***与项目部签订《工程施工劳务合作协议》后，按合同约定进场施工。在施工过程中，由于所涉施工场地位于被告*****包地，需对该承包地上的水池、抽水机房、香蕉等地上附着物进行清表或拆除。由于第三人与业主签订的合同没有地上附着物补偿的约定和资金来源，导致第三人***无法进场施工。2015年10月26日，第三人***与被告**经协商并签订一份《协议书》，协议约定：第三人***与项目部签订的工程施工劳务合作协议，施工地点在被告**承包种植园内，被告**向业主***水利水电建设管理站提出修改方案，使第三人***无法按期施工，经报***水利局同意，交由被告**组织施工，被告**向第三人***支付第三人***垫付的履约保证金58322.25元、农民工工资保证金38881.5元、中标服务费、建设工程交易费、报名资料费等82796.25元，共180000元，被告**已支付完毕。由被告**向业主提出修改施工图纸方案，组织人员施工，所产生的债权债务与第三人***无关，施工质量由被告负责。 原告***与被告**系同学关系，原告***从事工程建设。被告**与第三人***签订协议后，由于被告**对工程建设业务不熟悉，其与原告***经协商达成口头协议：由原告***负责工程土建部分的施工，被告**负责水电部分的施工；各自负责施工部分所需的资金；涉及工程公共支出部分按土建和水电部分结算后所占比例分担。2015年12月份，原、被告按口头约定各自进场组织工人进行施工。在施工过程中，由于原告缺乏资金故向被告预支150000元，并由被告**代原告垫付涉及土建部分的绝大部分材料款、工人劳务费用等等。2016年2月份工程竣工，原、被告就工程开支、费用分担、制作结算报告等等问题发生分歧，一直未能与第三人百色水利工程处进行工程结算。2019年3月1日，在第三人百色水利工程处主持调解下，原、被告达成调解协议，约定在一个月内就原告施工项目的结算问题进行核对清楚，逾期第三人百色水利工程处将工程款项向第三人***支付。 2019年5月7日，原、被告进行结算，被告向原告提交《***2014年规模化节水灌溉增效示范项目建设工程Ⅲ标段（祥**模范灌片）完工结算表》，原告收到结算表后认为：一、认可部分为：1、工程总造价为1461193元，其中由原告完成的土建部分工程款为577469.31元，占比为39.52%（577469.31元÷1461193元），被告完成的水电部分工程款为883723.69元，占比为60.48%（883723.69元÷1461193元）；2、第三人百色水利工程处通过***共支付工程进度款866000元（此款包括实际收到款项719389.2元、税金及管理费46610.8元和工人保证金100000元）；3、被告代原告垫付共计442098.1元；二、提出异议部分为：1、利息102398.5元，其认为双方没有约定被告代原告垫付工程款及材料款需支付利息；2、2016年3月份付河边机房防盗门款860元，不予认可，其认可600元；3、对2016年3月付河边房防盗窗1、2、3共1500元（1100元+200元+200元），不予认可，认为设计图和预结算没有列出；4、结中标服务费16559元、给付交易服务费510元、支付***前期工作劳务费39520元，此三项被告在其进场施工前没有讲清楚，不能要求由双方分担；5、付做验收材料款7904元，不予认可。此项为管道试验费，与土建无关；6、施工过程中，其还垫付了15886.24元；7、被告应向其支付工程款151257.45元。被告对原告所提出异议不予认可，双方就结算未达成一致意见，原告遂向本院提起本案诉讼，要求被告向其支付工程款151257.45元。 本案审理过程中，本院向原告释明其可以实际施工人主张权利，但其坚持向被告**主张权利。 窗体顶端 窗体底端 本院经审查认为，原、被告口头约定：“各自负责涉案工程土建、水电部分的施工；各自负责施工部分所需资金；涉及工程公共支出部分按土建和水电结算后所占比例分担；各自施工部分的工程款归各自所有。”从上述口头约定内容来看，原、被告就承建涉案水利工程的投资比例、利润及风险分担等内容进行了约定。《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”因此，双方约定符合个人合伙法律关系的构成要件，故本院认定原、被告就本案之间法律关系为个人合伙纠纷。原、被告的合伙关系未违反法律的强制性规定，双方的合伙关系依法成立。庭审中，原、被告均认可双方系合作关系。庭审后，原告认为其与被告系建设工程分包关系，但未提交证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，且与原、被告双方约定的权利义务相悖，故对于原告主张的建设工程分包关系，本院不予采纳。 合伙关系终止或一方退伙时，原、被告应对合伙完成的工程量、投入支出、债权债务、盈利收入等合伙事项进行全面清理和结算。本案中，原、被告确认涉案工程总结算造价为1461193元，其中土建部分工程款为577469.31元，水电部分工程款为883723.69元，截至本案审理终结第三人百色水利工程处仅向被告支付工程进度款866000元（注：被告**实际收到719389.2元，其他为税金和管理费46610.8元，工人保证金100000元），余下款项第三人并未实际向被告**支付，被告亦不存在占有合伙财产的行为，即原、被告合伙财产及债权未实际取得，以及后继结算过程中产生的费用如税金等，也无法确定。现原、被告未就终止合伙关系达成一致协议，双方尚处于合伙期间，双方应本着诚实信用友好协商原则及时结算,催促工程施工方或业主方支付工程款。待款项到位后，双方应当本着诚实信用原则，按结算报告各自享有权利和承担义务，此时若存在侵权,可依法提起诉讼。因此，现原告向法院提起诉讼要求被告支付工程款、资金占用利息、交通费、误工费、资料打印费、复印费等诉讼请求，暂不符合起诉法定条件，依法应当驳回其起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定如下: 驳回原告***的起诉。 本案已收取诉讼费1738元，依法退还给原告***。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院。 审　判　长　　黄**纯 人民陪审员　　刘建成 人民陪审员　　黄　媛 二〇二〇年二月十三日 书　记　员　　*** 附法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。