上诉人广西南宁市浦邕通信网络信息服务有限公司北海分公司与被上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司及一审被告广西华南通信规划设计有限公司承揽合同纠纷一案民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院 民事判决书 （2014）北民一终字第23号 上诉人（一审被告）：广西南宁市浦邕通信网络信息服务有限公司北海分公司，住所地北海市。 负责人：***。 委托代理人：***，广西浦邕通信工程有限公司员工。 委托代理人：***，广西锦康律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：赤峰巨恒建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省赤峰市。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***，该公司员工。 委托代理人：***，广西雄基律师事务所律师。 一审被告：广西华南通信规划设计有限公司，住所地南宁市。 法定代表人：***，经理。 上诉人广西南宁市浦邕通信网络信息服务有限公司北海分公司（以下简称浦邕公司）因与被上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司（以下简称赤峰公司）及一审被告广西华南通信规划设计有限公司（以下简称华南公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月9日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***和代理审判员***参加的合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行审理。书记员***担任法庭记录。上诉人负责人***及其委托代理人***，被上诉人委托代理人***、***到庭参加诉讼。一审被告经本院传票传唤，不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。经当事人多次庭外调解，无法达成一致协议。本案现已审理终结。 一审法院审理查明北海市通信管道工程项目是被告华南公司从中国联合网络通信有限公司北海市分公司承揽，然后转包给被告浦邕公司，因被告浦邕公司经营范围是通信系统、计算机网络系统的开发和服务，没有相应的施工资质，被告浦邕公司将其中的劳务部分承包给原告。双方于2013年10月9日签订《北海市通信管道工程施工队内部施工合作协议》，协议约定，由原告负责施工由被告华南公司承揽的位于北海市海城区的通信管道工程项目施工，每期工程按业主下达计划的天数，以公司发放合格工程单为准，工程合同总价按地面长度计算，以公里为计算单位计价；双方还约定：原告如不能如期完工和交付使用，每逾期一天按1000元扣除逾期违约金，被告不按合同规定工程款及结算工程余款，每逾期一天按1000元收取逾期违约金。协议签订后，原告即按约定组织人员进场施工，工程从2010年10月8日起至2011年12月底结束，工程经被告验收后，2012年1月12日，双方进行结算，被告浦邕公司的工作人员***在工程结算清单上签名审核，因被告浦邕公司尚欠原告劳务费357658元，被告浦邕公司的负责人***于2012年9月18日向原告立下欠条，内容是欠到原告工程款357658元。立据后，被告陆续支付了125300元给原告，剩余款项至今未付，为此，原告诉请：—、被告浦邕公司向原告支付拖欠劳务费242308元，利息47686元（从2012年9月18日起至2013年6月17日止），合计289994元；二、被告华南公司承担连带责任；三、由二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认为，原告与被告浦邕公司签订的《北海市通信管道工程施工队内部施工合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律法规的规定，合法有效，双方当事人应严格依照合同履行。合同签订后，原告依合同约定施工，工程完工经被告验收，结算后被告浦邕公司尚欠原告工程款357658元，有被告浦邕公司的负责人***向原告立下的欠条证实，立据后，被告浦邕公司陆续支付了125300元给原告，剩余款项至今未付属实，被告浦邕公司拖欠原告的工程款242308元至今未付，违反了双方的合同约定，已构成违约，应当承担违约责任，故被告浦邕公司应付清工程款242308元，并按合同约定支付违约金给原告，原告主张按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率的4倍从2012年9月18日起至本判决确定的还款时间止计付违约金没有违反法律法规的规定，该院予以支持。被告华南公司从中国联合网络通信有限公司北海市分公司承揽北海市通信管道工程项目后，转包给没有相应资质的被告浦邕公司，存在过错，且被告华南公司也未举证证明其已支付全部工程款给被告浦邕公司，因此，被告华南公司对被告浦邕公司拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。被告浦邕公司认为被告浦邕公司2012年9月18日以后已经付给原告183050元，扣除不应计算在内三处工程款133920元，实际欠款是40688元，但被告浦邕公司未能为其所作抗辩举出充分证据证实，其所作抗辩不能成立。据此，原告的诉讼请求合法有据，该院予以支持。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告广西南宁市浦邕通信网络信息服务有限公司北海分公司支付工程款242308元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率的4倍从2012年9月18日起至本判决确定的还款时间止）给原告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司，广西华南通信规划设计有限公司承担连带清偿责任。案件受理费5649元减半收取2829.5元，由被告广西南宁市浦邕通信网络信息服务有限公司北海分公司负担。 上诉人不服一审判决，上诉称，一、原审判决认定基本事实错误。1、本案案由为承揽合同纠纷，非欠款合同纠纷，原审判决没有对承揽欠款的事实进行查实，盲目依据上诉人被胁迫出具的欠款进行书面审理，严重偏离了客观事实。一审审理过程中，上诉人已经向法庭请求进行现场勘验，因为在被上诉人履行合同过程中，并没有履行其中“十字镇”、“迎宾道”、“云南南路延长线”三个工程的施工义务，其中“十字镇”、“迎宾大道”至今未施工，云南南路延长线由第三人***施工队施工完成。对上诉人在一审中提出存在未施工工程的意见，一审法院没有进行现场勘验，导致基本事实无法查清，错误地将没有施工的工程款纳入上诉人请求当中，将造成上诉人经济损失。2、一审法院认定上诉人已经支付工程款及确认欠款总数是错误。（1）上诉人在负责人***出具欠条后，已经通过公司财务经理***代付183050元，虽然上述款项当中有部分工程款打入的不是被上诉人员工***账号，而是***账号，但是既然***作为被上诉人公司员工可以接收工程款，那么同样作为公司员工的***也可以代表公司接收款项，并且已经不止一次接收工程款，被上诉人均未提出异议，因此，打入***卡内的资金应当认定为本案所欠工程款；（2）本案一审法院未能作现场勘验的两个工程，其价值均未作减除，因此，一审法院确认最终欠款失实。3、本案工程并没有最终结算。一审法院认定“2012年1月12日双方进行结算”的事实是错误的。被上诉人在一审中出具的由***签字的结算单不能代表上诉人的意志，结算单也没有上诉人的盖章确认，并且，任职及工作分工通知书当中已经明确注明“任命***为总公司副总经理，主管钦州、桂林、海南项目管理办公室”，***非分公司经理，也根本无权结算北海工程，因此，一审法院认定已经结算的事实是错误的。二、一审法院判决证据不足。1、涉案工程没有双方结算书面证据情形下，无法确定全部工程款的数额，一审法院依据被上诉人股东胁迫上诉人法定负责人出具的欠条，作出了欠款的判决，证据不足。2、没有现场勘查的证据，便确认上诉人提出异议的未施工及第方施工工程工程量及价值的存在，所依据的***签字审核的清单根本无法确定是上诉人的意志，证据明显不足。三、一审判决数字计算错误、矛盾，一审法院对待本案没有责任心，严重有失公平。在一审判决书当中，一审法院自己确认本案工程欠款为357658元，已经支付125300元，结果确认应当再支付工程数额为242308元，该结果严重错误，357658元减去125300元应该等于232358元，一审法院犯如此低级的错误，导致了判决结果的错误，造成上诉人更大的经济损失。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款40688元。 被上诉人赤峰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由是本案不存在上诉人所述的胁迫事实，上诉人的负责人已经签字结算尚欠被上诉人的工程款为357658元，其后陆续向被上诉人支付了125300元，剩余232358元工程款未支付给被上诉人。一审计算尚欠工程款242308可能存在误差，同意予以变更。 一审第三人华南公司未到庭参加诉讼，亦不向本院提交书面答辩状。 二审期间各方均无新证据向本院提交。 上诉人对一审查明的事实“2012年1月12日，双方进行结算……被告陆续支付了125300元给原告”有异议，认为讼争工程双方并未进行结算，上诉人已经向被上诉人支付183050元工程款，扣除被上诉人实际并非施工的133920元工程量，上诉人应向被上诉人支付的工程款为40688元。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院认为，上诉人上述主张没有充足的证据予以证实，被上诉人不予认可，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方诉辨，归纳本案争议焦点为：1、被上诉人完成的涉案工程量及价款是多少；2、上诉人已付工程款及尚欠工程款分别是多少。 针对第一个争议焦点即被上诉人完成的涉案工程量及价款是多少的问题，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《北海市通信管道工程施工队内部施工合作协议》，约定上诉人将承包的北海市通信管道工程部分工程给被上诉人组织施工，工程施工内容为被上诉人协助上诉人进行路由勘探、安装铺设通信管道及施工中涉及到管道管材安装的其他内容，但从上诉人工商登记的经营范围来看，上诉人没有工程施工的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因此上诉人与被上诉人签订的协议为无效协议。一审认定错误，本院予以纠正。被上诉人作为实际施工人主张已完成施工量经上诉人验收结算为357658元，上诉人虽予以否认，但上诉人的法定代表人在其员工验收审核后签字确认尚欠工程款357658元，该行为视为对被上诉人已完工工程量的最终结算。上诉人虽主张被上诉人有133920元争议工程实际并未施工，但未能举证证实，本院不予支持。庭审中，双方确认十字镇井盖合计460元并未施工，该款应予以扣除。综上，被上诉人已完成工程量为357198元，本院予以支持。 针对第二个争议焦点即上诉人已付工程款及尚欠工程款分别是多少的问题，本院认为，上诉人主张其已付被上诉人工程款为183050元，其中57750元为双方争议的款项。该款均为上诉人向***的转款，但上诉人并未能举证证明***与被上诉人之间的关联，也不能举证证明打入***名下的款视同向被上诉人支付工程款，被上诉人亦予以否认，本院不予支持。综上，上诉人尚欠被上诉人工程款为232358元。 因涉案合同为无效合同，一审依据该合同约定支持被上诉人请求的违约金有误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，被上诉人请求的未付工程款损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上所述，一审查明事实正确，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2013）海民二初字第81号民事判决； 二、上诉人广西南宁市浦邕通信网络信息服务有限公司北海分公司向被上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司支付工程款232358元及相应利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年9月18日起计至本判决确定的履行期限最后之日止），一审第三人广西华南通信规划设计有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。 一审案件受理费2829.5元，二审案件受理费5649元，合计8478.5元均由上诉人广西南宁市浦邕通信网络信息服务有限公司北海分公司负担（被上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司已向一审法院预交5649元，上诉人应在本判决生效之日起十五日内支付给上诉人）。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五天内履行完毕。逾期不履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年七月七日 书记员*** 附：本判决书所依据的法律条文 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第（一）款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。