四川震宇建设工程有限公司、蒲兵建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民事判决书 （2019）川01民终19340号 上诉人（原审被告）：四川震宇建设工程有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳街道正西街202号1层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川英特信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月27日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：***，四川兴蓉律师事务所律师。 原审被告：四川锦信建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武科东四路18号联邦财富中心1栋2单元704号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 原审被告：四川鸿成佳建筑工程有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区玉林北街1号1栋1单元4层406号。 法定代表人：***。 上诉人四川震宇建设工程有限公司（以下简称震宇公司）因与被上诉人***、原审被告四川锦信建筑工程有限公司（以下简称锦信公司）、四川鸿成佳建筑工程有限责任公司（以下简称鸿成佳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 震宇公司上诉请求：一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初448号民事判决，改判驳回***对震宇公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审认定震宇公司向***支付工程款60359元系事实认定及法律适用错误。虽然案涉《工程项目内部承包管理合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方应参照合同约定支付工程价款。但一审却并未从案涉工程款中扣除应由***承担的相关费用，系事实认定及法律适用错误：1.根据《工程项目内部承包管理合同》第四条的约定，***应按照工程款总价款的金额向震宇公司提供发票，截止震宇公司上诉之日，***就案涉工程并未向震宇公司提供任何发票，导致震宇公司的相关支出无法计入成本，因此给震宇公司造成损失241008元，前述损失应当从案涉工程款中扣除。2.根据《工程项目内部承包管理合同》第八条第二款第十九项的约定，***应当为全部人员购买意外保险，费用已包含在合同价款内，震宇公司不再另行支付。***在案涉工程施工期间，未按约定购买保险，为保障施工人员的安全，锦信公司为案涉工程购买了保险，并支出保险费15171元，该费用实际由震宇公司承担，该费用应当从案涉工程款中扣除。3.***在案涉工程施工期间违规，产生罚款及滞纳金共计19360元，且最终由震宇公司承担了该费用，因***违规给震宇公司造成的损失应当从案涉工程款中扣除。一审已经查明，经震宇公司与***结算案涉工程的总价款为964032元，震宇公司已经通过自行或委托付款方式以及***借支等形式向***共计支付款项903673.9元。但一审却未从结算的工程款中扣除应由***承担的上述费用，系事实认定及法律适用错误，扣除上述费用后，震宇公司已不拖欠***任何费用，并已超付工程款。二、一审认定震宇公司向***支付利息系事实认定及法律适用错误。首先，如前所述，震宇公司实际并不拖欠***工程款，因此，震宇公司也不应向***支付利息。其次，即使震宇公司仍然拖欠***工程款，但在震宇公司支付大部分工程款后，***仍未向震宇公司提供任何发票，震宇公司有权行使同时履行抗辩权，暂不支付剩余款项。最后，一审判决书第2页第2段载明***变更了诉讼请求，主动放弃2018年9月18日至2018年9月30日期间的利息，一审法院却违背“自由处分原则”，超出***的诉讼请求进行裁判，违反法律规定。 ***辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1.震宇公司的主张没有事实及法律依据，震宇公司与***是转包关系，双方签订的《工程项目内部承包管理合同》为无效合同，依据相关法律规定，该《工程项目内部承包管理合同》除了结算条款外，其他条款自始无效。2.关于保险费用，意外保险并不是由震宇公司支付购买，在震宇公司的上诉状中也对此进行了说明，且合同并未约定震宇公司有权将意外险费用在工程款予以扣除。3.关于震宇公司主张的罚款，震宇公司提供的证据不能证明该罚款是***施工不当造成。 锦信公司述称，本案与锦信公司无关，请求二审法院依法判决。 鸿成佳公司未出庭应诉，也未提交书面意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令震宇公司、锦信公司、鸿成佳公司向***支付剩余工程款155903.4元，并按照中国人民银行同期贷款利率为基准向***支付利息直至本息付清为止。一审庭审中，***变更诉讼请求为：请求判令震宇公司、锦信公司、鸿成佳公司向***支付剩余工程款142863元，并从2018年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率为基准向***支付利息直至本息付清为止。 一审法院审理查明事实如下：2017年12月4日，***与震宇公司签订《工程项目内部承包管理合同》，工程名称：东郊记忆路（一段）、建设南路（一段）道路建设工程项目二标段（以下简称东郊记忆路项目）；建中路道路建设工程项目（以下简称建中路项目），工程合同造价5300000元，合同对承包方式、承包范围、工程质量等进行了约定。合同第四条约定：成本发票提供比例，按工程拨款金额的100%提供；第八条19款约定：***须为施工现场的所有人员购买人身意外伤害保险，合同签订后，***组织人员进场施工，在施工过程中，震宇公司要求***停止施工，***于2018年9月17日退出施工现场。 2018年9月17日，***与震宇公司就案涉已作项目进行了结算，并形成了《建中路道路建设工程项目收方结算汇总表》（以下简称建中路结算表）、《东郊记忆路一段、建设南路一段道路建设工程项目施工二标段收方结算汇总表》（以下简称东郊记忆、建设南路结算表），其中，建中路结算表载明：结算总价924055元，扣除人工费647727元，中途借支238000元，文明施工费约5300元，剩余材料款约30000元，东郊记忆剩余污水管4930元。东郊记忆、建设南路结算表载明：结算总价合计39971元。上述两份结算表均有现场负责人***、***及震宇公司代表***签字。一审庭审中双方一致确认结算总价款为964032元。 一审庭审中，***向法庭提交一份《成华区建中路剩余材料和留用设施表》和2018年9月8日，***签字的《建中路道路建设工程项目***2018年3月1日-9月6日工资结算表》，该结算表显示***职务为安全监督员，月薪9000，天数185天，应付工资55000元，预支16800元，实际工资38200元。***提交上述证据拟证明震宇公司认可案涉两处工程项目所剩余的材料数量，***作为***聘请的安全监督员，应付工资38200元的事实，震宇公司对此不予认可，认为《成华区建中路剩余材料和留用设施表》系复印件，该证据仅载明剩余部分材料，并没有说明该部分材料的使用人，材料价格系***单方制作；***系***聘请工作人员，***的工资不应由震宇公司支付，***与***的工资纠纷应由***处理。 2018年6月22日至同年8月29日，***以借支和领款的方式在震宇公司陆续领取款项共计233368元，***出具借条、收条。***和震宇公司一致确认，震宇公司通过自行或委托付款方式以及***借支的形式等，共计向***支付款项903673.9元。 2018年9月18日，***与案外人***、***、***、***、***、***、***、***、***就建中路道路建设工程项目各班组进行结算，并形成《班组收方结算汇总表》，每一张结算表上均备注“全权由锦信公司代付”。同时上述案外人均出具《承诺书》及《付款委托书》，对结算费用及付款方式等做出约定。 震宇公司一审当庭提交一份2018年10月31日四川省政府非税收入一般缴款书，其证明目的因***在工程施工期间违规，导致项目罚款16000元。 一审庭审中，锦信公司提交《中标通知书》和《建设工程内部承包协议》以及建中路道路建设工程项目转账明细，证明锦信公司与案外人***的工程结算完成，共计向***转账金额1878689.18元。震宇公司陈述***系震宇公司股东，震宇公司从***处承接案涉项目。锦信公司和震宇公司一致陈述锦信公司与***系转包关系。 一审法院另查明，案涉项目建设单位系成都成华城市建设投资有限责任公司，锦信公司系该项目中标单位，鸿成佳公司系该项目施工单位。 一审法院认为，根据***与震宇公司的一审当庭陈述和《工程项目内部承包管理合同》载明的内容，***与震宇公司签订《工程项目内部承包管理合同》系以内部承包管理的方式实施的转包行为，该行为因违反法律、行政法规禁止性规定，应属违法转包，合同应为无效。 根据本案查明的基本事实，***以实际施工人的身份对案涉项目进行施工，***与震宇公司之间就已施工部分进行了结算，双方对工程结算总价964032元并无争议，争议的主要是***主张的现场遗留材料和***聘请的***的工资是否应当由震宇公司支付的问题。根据***提交的《成华区建中路剩余材料和留用设施表》系复印件，没有其他证据印证，该复印件载明的内容无法核实，且震宇公司对此不予认可，故***提交的证据尚不足证明其撤离施工现场时在现场遗留了相关材料，且亦未举证遗留的材料系震宇公司使用或处置，故***的该项诉讼主张因缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。至于***主张的聘用人员工资问题，***提交的证据系***签字的《建中路道路建设工程项目***2018年3月1日-9月6日工资结算表》，该结算表显示***职务为安全监督员，月薪9000元。***在本案中以实际施工人身份主张权利，***一审当庭亦陈述***系其聘用的安全监督员，***的工资应由聘请的人员支付，本案并无证据显示震宇公司对支付***的工资与***有特别约定，故***主张其聘用人员的工资应由震宇公司支付缺乏事实依据，依法不能成立。 综上所述，***与震宇公司之间系违法转包关系，双方已实际结算，应按结算金额执行。根据结算和已付款的情况，震宇公司还应支付***工程款60359元。***与锦信公司和鸿成佳公司之间并无合同关系，也无其他法律关系，根据合同相对性原则，***要求锦信公司和鸿成佳公司承担连带清偿责任于法无据，一审法院依法不予支持。***与震宇公司结算后，震宇公司未及时支付工程款，依法应承担支付逾期付款利息的赔偿责任。***要求震宇公司支付工程款及利息的诉讼请求事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决：一、震宇公司在判决生效之日起十日内向***支付工程款60358.1元；二、震宇公司在判决生效之日起十日内向***支付利息（以60358.1元为基数，自2018年9月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3420元，由震宇公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 二审中，震宇公司表示其不清楚***手下具体施工人数，***向本院书面陈述每天在工地上的施工员、门卫和管理人员共10人。 本院认为，本案的争议焦点为：一、未开具发票的损失是否应在***的工程款中予以扣除；二、震宇公司主张从***工程款中扣除保险费15171元是否具有依据；三、震宇公司主张从***工程款中扣除罚款及滞纳金19360元是否具有依据；四、震宇公司是否应当向***支付利息，一审确定的利息起算时间是否恰当。本院分别认定如下： 一、关于未开具发票的损失是否应在***工程款中予以扣除的问题，本院认为，损失问题应由震宇公司以反诉的方式予以主张，震宇公司未就损失提起反诉，本院对此不作处理。 二、关于保险费是否应当扣除的问题，震宇公司与***所签《工程项目内部承包管理合同》约定“乙方（***）必须为乙方施工现场的所有人员购买人身意外伤害保险……该费用已包含在本合同价中，不再另行支付”，由此可见保险费已计入***的合同价格中，现***不能举证证明其为自己的施工现场人员购买人身意外伤害保险，而震宇公司举示了总包方锦信公司购买保险（投保雇员人数为50人）的保单和保费15171元的支付凭证，锦信公司亦同意相应保费由震宇公司行使扣除，故保费应当从***的工程款予以扣除。在确定扣除保费的金额上，本院考虑到锦信公司为案涉项目中标单位，而***施工范围仅为项目中的部分工程，故不能确认锦信公司购买保险所对应的50人均为***手下施工现场人员。二审中，震宇公司表示其不清楚***手下的现场人员人数，亦表示无相应证据，应承担举证不能的不利后果，故本院以***书面陈述认可的现场人员总数为准，并按此人数（10人）从***工程中扣除相应的保险费3034.2元（15171元×20%）。 三、关于罚款及滞纳金19360元是否应当扣除的问题，本案中，震宇公司主张因***违规施工而导致被政府有关部门罚款并产生滞纳金，但其仅能举示罚款及滞纳金支付凭证以证明相应费用的实际支出，但无其他证据证明罚款系因***违规施工所致，故罚款及滞纳金19360元不应从***工程款中扣除。 四、关于震宇公司是否应当向***支付利息以及一审确定的利息起算期间是否恰当的问题，虽然震宇公司以***未开具发票作为付款抗辩，但其与***之间的《工程项目内部承包管理合同》中并未约定开票为付款的前提条件，震宇公司的该项抗辩缺乏合同依据，本院不予支持。二审中，震宇公司与***均确认双方未约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，震宇公司应在***要求其付款后的合理期限内付款。***主张2018年9月17日签订的《建中路结算表》和《东郊记忆、建设南路结算表》是其最早要求震宇公司付款的依据，本院认为，《建中路结算表》和《东郊记忆、建设南路结算表》系双方就工程款进行的结算，从结算表中的内容里不能得出***要求震宇公司在签订结算表当日即付款的结论，故不宜以结算表签订之日作为震宇公司的付款期限，一审判决利息自结算表签订次日（2018年9月18日）计算的事实依据不足，且超出了***的诉请（***主张利息自2018年10月1日起算），本院予以纠正，以***起诉之日（2019年1月9日）作为利息起算之日。 综上，震宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初448号民事判决第三项，即“驳回***其他诉讼请求”； 二、变更成都市成华区人民法院（2019）川0108民初448号民事判决第一项“四川震宇建设工程有限公司在判决生效之日起十日内向***支付工程款60358.1元”为“四川震宇建设工程有限公司在判决生效之日起十日内向***支付工程款57323.9元”； 三、变更成都市成华区人民法院（2019）川0108民初448号民事判决第二项“四川震宇建设工程有限公司在判决生效之日起十日内向***支付利息（以60358.1元为基数，自2018年9月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）”为“四川震宇建设工程有限公司在判决生效之日起十日内向***支付利息（利息计算方式为：以57323.9元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年1月9日起计算至本判决第二项确定的本金支付之日止。如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日）”； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3420元，由四川震宇建设工程有限公司负担1372元，由***负担2048元。二审案件受理费1800元，由四川震宇建设工程有限公司负担1710元，由***负担90元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年五月六日 书记员罗菲