宝鸡赈泽沣商贸有限公司与陕西太和建设工程有限公司、宝鸡盛世辉煌商贸有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕03民终2800号 上诉人（原审原告）：宝鸡赈泽沣商贸有限公司，住所地：宝鸡市渭滨区姜谭街道办事处姜谭街社区巨福路6号院，统一社会信用代码91610302MA6XFUHU5J。 法定代表人：***，任执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，陕西本玄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西太和建设工程有限公司，住所地：宝鸡市金台区金陵东路蟠龙花园8号楼4单元21号南房，统一社会信用代码91610303MA6X9HQ926。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：宝鸡盛世辉煌商贸有限公司，住所地：宝鸡市渭滨区公园路98号院7号楼中单元701室，统一社会信用代码91610302074540878W。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，陕西博仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年2月12日出生，汉族，住宝鸡市渭滨区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月5日出生，汉族，住宝鸡市陈仓区。 上诉人宝鸡赈泽沣商贸有限公司（以下简称宝鸡赈泽沣公司）因与被上诉人陕西太和建设工程有限公司（以下简称陕西太和公司）、宝鸡盛世辉煌商贸有限公司（以下简称宝鸡盛世公司）、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2024）陕0303民初3403号民事判决，向本院提起上诉，本院于2024年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赈泽沣公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人盛世辉煌公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人太和公司、***经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡赈泽沣公司上诉请求：1.请求撤销宝鸡市金台区人民法院（2024）陕0303民初3403民事判决书，依法将本案发回重审或改判四被上诉人向上诉人支付工程款633921.06元；2.本案一、二审诉讼费、保全费均由四被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决对被上诉人***在本案中的身份认定错误，***在案涉分包合同的签订以及案涉项目的施工中均起着重要作用，其行为足以让上诉人相信其系被上诉人宝鸡盛世公司项目负责人，构成对该公司的表见代理，因此上诉人与***关于案涉项目存在工程增量的确认对宝鸡盛世公司具有约束力。2.案涉《建筑工程分包协议书》存在重大欺诈，且在实际施工过程中存在增量工程，故不能按照合同约定价款结算。一审判决认定案涉合同为固定总价合同系事实认定错误，应予纠正。3.被上诉人陕西太和公司系被挂靠人，其允许不具备施工资质的被上诉人宝鸡盛世公司挂靠，以其名义进行投标并将案涉工程分包，违反中华人民共和国建筑法第二十六条规定，应当与宝鸡盛世公司承担连带责任。4.一审法院判决诉讼保全费全部由上诉人承担无事实和法律依据，保全费由上诉人预交，最终应由败诉方承担，根据《诉讼费用交纳办法》规定，保全费由申请方预交，最终应由败诉方承担。本案一审判决是由宝鸡盛世公司向上诉人支付工程款，但却判决上诉人承担全部的保全费，明显属于判决错误。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果严重侵害了上诉人权益，故请二审法院对本案公正裁判。 宝鸡盛世公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。1.***没有宝鸡盛世公司的任何授权，不能代表宝鸡盛世公司，在一审中上诉人也说是***承诺有增量变量，但没有任何证据证明存在增量变量的事实，同时又说上诉人的合同上有***签字，但宝鸡盛世公司的合同上并没有***的签名，显然***是没有代理权的。2.双方合同约定的总价25万元虽属无效合同，但是对自己权利的处分，且上诉人在一审提交的第三方鉴定的文书的金额远远高于招投标价，恰恰能证明上诉人对本案工程量计算没有事实依据与客观事实不符。一审依据双方合同约定，也是符合事实且合理的。合同无效的情况下如果还能主张更高的价格，显然违背了法律规定无效的法益。3.按照司法解释规定，合同具有相对性，上诉人和宝鸡盛世公司应以双方签订的合同为依据，不涉及到第三方，虽然借用资质违法，但不必然对第三方产生连带关系。综上所述，上诉人的诉请金额与客观事实不符，也不符合法律规定，不应支持，应驳回其上诉请求。 被上诉人***同意宝鸡盛世公司的答辩意见。 被上诉人陕西太和公司、***无答辩意见。 上诉人宝鸡赈泽沣公司的一审诉讼请求：1.判令四被告连带支付工程款633921.06元；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2022年6月1日，被告陕西太和公司向招标人宝鸡市金台区住房和城乡建设局投标“金台区2022年公共厕所建设项目001标段团结路北段星级公厕项目”，投标总价523577.36元。同年6月6日，陕西太和公司中标该项目，并与宝鸡市金台区住房和城乡建设局签订《陕西省建设工程施工合同》，约定工程地点宝鸡市金台区团结路北段，承包范围（001）团结路北段星级公厕项目，设计新建公厕一座，建筑面积82.10平方米，地上一层，共设计男女厕各1间、残卫1间、管理1间、储藏间1间。合同总价523577.36元。合同专用条款第六条约定，合同采用固定综合单价方式确定，综合单价中包括的风险范围：投标人投标报价中主要材料（钢材、木材、水泥）价格波动在±5%以内的风险，自主采购材料价格变化的风险，投标人对招标文件理解不到位，对施工现场环境考虑不周到等风险等。被告宝鸡盛世公司自认其借用被告陕西太和公司资质进行了上述投标及签约。 2022年6月6日，被告宝鸡盛世公司的项目经理即被告***在合同首页总包方位置处签字，与分包方***（原告法定代表人）签订《建筑工程分包协议书》，约定工程名称为团结路北段星级公厕项目，施工日期2022年6月6日至2022年7月26日，承包方式为包工包料，分包工程总造价为25万元（含税价，乙方须提供增值税发票）。合同尾页落款处，总包方除被告***签字外，还加盖被告宝鸡盛世公司公章，分包方处***签字外，还加盖原告公司公章。此外，原告提交的该协议上，被告***在合同首页、尾页总包方处均签字，但被告宝鸡盛世公司提交的该份协议首页和尾页总包方处均无被告***签字。被告***对该签字当庭予以认可，表示其以介绍人、担保人身份签字，担保内容为保证为双方介绍的工程属实。 协议签订后原告于2022年6月入场施工，2022年9月左右施工完毕退场。案涉工程已于2023年9月投入使用。 2024年7月29日，宝鸡市金台区住房和城乡建设局出具《情况说明》，载明案涉工程存在质量问题，正在要求施工单位整改中，至今未通过工程质量验收。 2022年8月12日，被告宝鸡盛世公司向原告公司转账3万元，备注团结路工程项目，2023年1月21日及2024年2月9日被告公司财务人员向原告法定代理人***转账1万元、5000元，总计向原告支付工程款4.5万元。 本案在审理过程中，应原告宝鸡赈泽沣公司申请，一审法院作出(2024)陕0303财保167号民事裁定书，冻结被申请人***、***名下银行存款633921.06元或查封、扣押其他等值财产，产生诉讼保全费3690元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉施工合同的主体是谁。2.案涉合同是否为固定总价合同。针对上述争议焦点，一审法院做如下论述： 1.关于本案签订施工合同的主体，首先被告宝鸡盛世公司认可被告***系其公司项目经理，代表公司在案涉《建筑工程分包协议书》上签字系履行职务的行为，且合同尾部加盖被告宝鸡盛世公司公章，故被告宝鸡盛世公司系案涉工程的转包人，原告无证据证明案涉工程系被告***个人向其转包，故被告***并非案涉合同的转包人。其次，关于被告***，原告认可案涉工程系被告***的朋友案外人***介绍，故其认为***在合同上签字系以项目负责人身份签署。但结合本案查明事实，被告宝鸡盛世公司所持《建筑工程分包协议书》并无被告***签字，该公司亦不认可被告***代表其公司，被告宝鸡盛世公司自认其借用陕西太和公司资质取得案涉工程，故宝鸡盛世公司系案涉工程的承包人，被告***即非承包人，也无证据显示其与陕西太和公司或宝鸡盛世公司有关，故原告所持《建筑工程分包协议书》上虽有被告***签字，但被告***缺乏转包工程的前提及意思表示。被告***对其签字的行为解释为介绍人、担保人，担保系对案涉工程真实性的担保，建设工程施工合同作为典型的双务合同，在原告认可***介绍工程，被告宝鸡盛世公司作为承包人、转包人否认***与其有任何法律关系的前提下，本案无直接证据证明被告***实际担保该建设工程合同的何种义务，虽然原告曾向被告***索要工程款，但根据付款及开票信息，履行上述义务的均为被告宝鸡盛世公司，故原告主张被告***为案涉工程转包人承担付款义务证据不足。 2.案涉《建筑工程分包协议书》系被告宝鸡盛世公司借用被告陕西太和公司资质中标并签订《陕西省建设工程施工合同》后与原告签订，但原告宝鸡赈泽沣公司亦无承接工程的资质，因此根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告宝鸡盛世公司与原告宝鸡赈泽沣公司签订的《建筑工程分包协议书》无效。根据《中华人民共和国民法典》七百九十三条第一款，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，因案涉工程已经投入使用，故原告有权获得相应的补偿款。本案中，原、被告对案涉工程约定的承包方式为包工包料，分包工程总造价为25万元（含税价，乙方须提供增值税发票），除上述约定外，双方并未形成其他对结算的合意或形成双方均认可的签证单据，因此本案为固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，原告虽向一审法院提出鉴定申请，但因案涉合同符合固定总价结算的条件，故对原告鉴定请求依法不予支持，案涉工程总价为25万元。宝鸡市金台区住房和城乡建设局虽然在2024年7月29日出具《情况说明》载明案涉工程未竣工验收，但案涉工程已经于2023年9月投入使用，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉公厕竣工日期为2023年9月，被告宝鸡盛世公司应当向原告支付工程折价补偿款。虽然双方协议约定有工程总价3%的质保金，但对质保期并无规定，被告亦未对质保金提出异议，因此扣除已经向原告支付的4.5万元，被告宝鸡盛世公司仍应当向原告支付补偿款20.5万元。被告***、***无合同义务，原告请求该二被告承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。因宝鸡盛世公司借用陕西太和公司资质，陕西太和公司作为资质被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，同样，其也未直接与原告签订协议，并非转包人或违法分包人，且连带责任需要法律明确规定，因此原告主张被告陕西太和公司承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。原告虽在法庭辩论中提出被告应当按照合同约定支付违约金，但其并未向提出违约金的诉讼请求，本案不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款、第五百零七条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十八条之规定，判决：一、被告宝鸡盛世辉煌商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宝鸡赈泽沣商贸有限公司支付工程折价补偿款20.5万元；二、驳回原告宝鸡赈泽沣商贸有限公司对被告陕西太和建设工程有限公司、***、***的诉讼请求；三、驳回原告宝鸡赈泽沣商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10140元，减半收取5070元，由原告宝鸡赈泽沣商贸有限公司负担2000元，被告宝鸡盛世辉煌商贸有限公司负担3070元。诉讼保全费3690元，由原告宝鸡赈泽沣商贸有限公司负担。 二审期间，宝鸡赈泽沣公司向本院提交以下证据：微信聊天记录2张、公厕增加项目投标报价1份。拟证明在案涉项目合同签订后，原告法人***和被告***沟通在合同价款的基础上增加工程款3万元，并经***确认，故案涉项目的合同价款应当为28万元，这是合同内增加的项目，即在25万元基础上增加的3万元。2022年8月10日，被告***向原告发送了案涉项目的增加项目，原告对增加项目进行了施工，该增加项目为案涉项目其中一部分的变更情况，案涉项目还存在其他变更，原告对变更部分的施工也应当计入工程款总价内，由被告向原告支付，这是合同外增加的部分。 宝鸡盛世公司质证认为，对上诉人提交的微信聊天记录，因上诉人未提交被固定的原始载体，对真实性不予认可，与***的聊天记录本身不完整，不能确认3万元增加的事实，且***不能代表盛世辉煌。报价表只是一个投标总价，是部分项目造价单，且造价单的金额没有经过宝鸡盛世公司或案涉相关人员签字认可，未形成对工程量的有效的增量变更，也不能证明上诉人对案涉项目有实际的量的增加，对该证据的证明目的不予认可。 ***质证认为，与他的聊天记录真实性认可，但当时给对方发送过去，对方不认可，所以并未经过双方确认。 本院认证认为，宝鸡赈泽沣公司二审提交的证据，不能证明***代表宝鸡盛世公司，因此其与***之间对工程款数额的增减不能约束其他人，且案涉工程项目增减无双方签字确认，无法证明工程量的实际增减情况，***质证时也确认未获双方认可的事实，故上述证据不能达到补强宝鸡赈泽沣公司上诉请求或理由的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一审判决认定责任承担主体及工程价款是否正确。 首先，本案中，宝鸡盛世公司认可***系其项目经理，代表其在案涉《建筑工程分包协议书》上签字系履行职务的行为，合同尾部加盖宝鸡盛世公司公章；宝鸡盛世公司所持《建筑工程分包协议书》并无***签字，宝鸡盛世公司亦不认可***代表其公司，宝鸡盛世公司系案涉工程的转包人。宝鸡盛世公司借用陕西太和公司资质取得案涉工程，宝鸡盛世公司又系案涉工程的承包人。陕西太和公司作为资质被借用方，未直接与上诉人签订协议，且连带责任需要法律明确规定，无证据证明案涉工程与***、陕西太和公司有关，故一审认定宝鸡盛世公司为本案责任承担主体符合查明的事实，亦有法律依据。关于上诉人宝鸡赈泽沣公司对建设工程造价进行鉴定的申请，一审法院认为案涉工程合同为固定总价合同，符合固定总价结算的条件，未准许其鉴定的申请并无不当；二审中上诉人未提交证据证明双方形成其他结算的合意或双方均认可的签证单据，其申请鉴定的理由不充分，本院亦不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审期间，上诉人宝鸡赈泽沣公司虽提交了微信聊天记录及增加项目报价表，但该证据不能达到证明除宝鸡盛世公司外的其他人应承担付款责任及案涉工程量增加事实的补强目的，证明力不充分，依法应承担举证不能的法律后果。本案基本事实清楚，一审法院依据在案证据，对宝鸡赈泽沣公司的诉讼请求依法进行了释明、说理充分，其结论明确，一审裁判结论符合法律规定，本院予以认同，二审无新解补充，不再赘述。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。上诉人宝鸡赈泽沣公司的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10140元，由上诉人宝鸡赈泽沣商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十八日 法官助理*** 书记员***