青岛某某建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市李沧区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0213民初132号 原告：青岛***建设集团有限公司，住所地山东省青岛市李沧区合川路28号，统一社会信用代码：91370213706419647D。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：方银弟，女，该公司员工。 被告：**，男，1966年4月8日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：**，泰华商恒（青岛）联营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰华商恒（青岛）联营律师事务所律师。 被告：青岛**建设有限责任公司，住所地山东省青岛市李沧区源头路23号D座301室，统一社会信用代码：91370213MA3D2D844C。 法定代表人：***。 原告青岛***建设集团有限公司（以下简称***公司）与被告**、青岛**建设有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***公司委托诉讼代理人**、方银弟；被告**委托诉讼代理人**到庭参加诉讼；被告**公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告超额支付的工程款项共计人民币477061.78元及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际返还之日止；2、诉讼费、财产保全费、鉴定费由被告承担。事实及理由：青岛市李沧区***改造项目B区32号楼工程，原告与青岛***建筑劳务有限公司、青岛**建设有限责任公司于2008年11月及12月分别签订了《建设工程施工劳务分包合同》、《建设施工劳务分包合同补充协议（一）》及《工程施工分（承）包合同》，该32号楼工程由实际施工方被告**先后挂靠青岛***建筑劳务有限公司及青岛**建设有限责任公司施工，原告陆续向建筑劳务有限公司及青岛**建设有限责任公司支付工程款项（工程款支票领取人为被告**）。原告超额支付被告工程款共计477061.78元，给原告造成巨大的经济损失。 被告**辩称，一、本案原告、被告**主体不适格，无法再本案中进行审理。从原告的证据可以看出，原告与**之间不存在任何合同关系，另根据原告与案外人青岛***劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同补充协议（一）》第十一条约定，劳务分包人不得以任何形式及名义转包工程项目。据此，若原告认为有工程款债权，应向案外人青岛***劳务有限公司主张。通过原告与**公司签订的《工程施工分（承）包合同》和原告向税务机关开具的付款证明以及原告证据中的收据**系**公司公章都可以看出，涉案相关债权债务都是发生在原告与**公司之间，原告无权向**提起诉讼；二、原告诉讼请求已过时效，不应得到支持。涉案李沧区***改造工程B区32号楼已经于2010年竣工验收交付，时隔如此之久，原告对**提起的权利主张早已超过诉讼时效。三、原告未证明应付工程款数额，其诉讼请求基础不存在。退一步说，即便上述抗辩事由不存在，原告在本案中也未证明其与被告之间的结算依据和结算数额，因此其请求返还工程款的基础，即应付工程款数额没有得到证明。实际上涉案工程的拨款均由原告自己核算后按照工程进度通知领款，从未出现原告提前预付工程款的情况，不可能出现超付的请款。同时，根据原告提供的证据可以看出，在2010年工程完工后仍有工程款在继续支付，若存在超付事项，为何时隔如此之久还会拨款，原告的诉请显然无法逻辑自洽，系原告明显为了转嫁其成本向被告发起的恶意诉讼。 被告**公司未到庭，未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年10月24日，（发包方）青岛***置业有限公司（以下简称***公司）与（承包方）***公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由***公司承包位于青岛市李沧区××村××区改造工程（16-35＃楼）的施工，合同还就工期、双方权利义务、合同价款支付、材料设备供应等作出了约定。 2008年10月8日，（发包方甲方）***公司与（承包方乙方）***公司签订《建设施工合同补充协议》（一），约定甲乙双方同意对2008年10月24日签订的李沧区***改造工程的《建筑工程施工合同》进行补充，约定人工费：建筑、安装工程按41元/定额工日，装饰工程按45元/定额工日；零星用工按60元/工日计取；外墙保温、外墙涂料、外墙面砖、防水、石材、幕墙、栏杆、电梯、地暖、消防工程，乙方按照分包总造价（含甲供材）计取1.5%的总包协调费；门窗、钢结构安装工程乙方按分包项目工程造价的3%计取保护费。甲供材范围：商砼、钢材、水泥、木材及其它构成主体的永久性设备，甲方指定的产品、甲供材料供货到工地等。 2008年11月26日，（工程总承包人）***公司与（劳务分包人）青岛***建筑劳务有限公司（以下简称***劳务公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，**作为***劳务公司委托代理人签订。合同约定双方就青岛***置业有限公司与工程总承包人已经签订施工总承包合同就劳务分包事项达成一致，约定工程系位于青岛市李沧区××路××村××号楼的劳务分包工程，提供劳务分包内容为：土建、装饰、安装施工；工程总承包人义务：组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责，劳务分包人施工完毕，应向工程总承包人提交完工报告，通知工程总承包人组织验收，工程总承包人应当在收到劳务分包人的上述报告后10天对劳务分包人施工成果组织验收，验收合格，视为劳务分包人已经完成了本合同约定工作合同还就劳务分包人义务、违约责任、**等进行了约定。 后***公司又与***劳务公司签订《建设施工劳务分包合同补充协议（一）》，**作为***劳务公司委托代理人签字。约定双方同意对《建筑工程施工劳务分包合同》进行补充。工程总承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、相关补充协议及其他合同附件中的所有条款，在劳务分包人施工范围内、除另有约定外，劳务分包人无条件接受；所有由工程总承包人承担的责任和义务全部转让由劳务分包人承担，但工程总承包人有总体协调管理的责任，发包人有关的管理规定和对施工单位的处罚规定等劳务分包人无条件接受。工程结算支付及支付：除人工费按35元/定额工日结算外，其余均执行总包合同；工程总承包人按照劳务分包人结算值（扣除甲供料）计取3%作为总包管理费，税金由劳务分包人承担，工程总承包人代扣代缴；每次工程付款，工程总承包人按照总包合同约定的付款比例，扣除3%管理费及代付费用、税金后，拨付给劳务分包人，劳务分包人有义务按照拨款进度向工程总承包人提供30%的劳务费发票、70%的成本费用发票；工程资料、预结算、现场签证以及材料报价、计划等均由劳务分包人自行负责编制、填报及配合审计，工程总承包人只负责汇总、**上报，相关审计费由劳务分包人承担；劳务分包人若使用工程总承包人的劳务公司资质，统一按建筑面积2元/平方米收取费用（相当于劳务费的1.5%）；施工用水、电费根据各劳务分包人当月所用水、电量实际上交、损耗部分按照当月实际用量比例分担；生活用水、电费由使用单位套表计量，费用自担；临时设施费的彩钢版围挡和宣传标语由工程总承包人组织完成，费用按各劳务分包人承建面积比例分摊；场区内个分包人隔离围挡按分包承建的建筑面积同比例分摊；场区大门及门头由工程总承包人完成，费用由劳务分包人按面积比例分摊等，业务招待费双方分摊等。 2008年11月28日，（甲方）***劳务公司与（乙方）**签订《***改造项目协议书》，约定甲方同意乙方使用甲方的劳务资质，承接李沧区***改造工程B区32号楼工程的劳务分包任务。甲方按乙方承建工程的建筑面积，收取2元/平方米的管理费用，建筑面积以施工许可证为准。乙方使用甲方名义所开人工费以外的不足发票，则乙方需向甲方缴纳面值金额的5.55%税款。甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》相关合同附件，以及本项目《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同补充协议》相关合同附件均作为本协议的附件，在乙方施工范围内、除另有约定外，所有条款乙方无条件接受；所有由甲方承担的责任和义务全部转让由乙方承担，但甲方有总体协调管理的责任，发包人有关的管理规定和对施工单位的处罚规定等由乙方无条件接受，若出现违约行为或违反管理规定而产生的一切后果和损失由乙方承担，甲方不承担任何责任。 2008年12月27日，（发包方甲方）***公司又与（承包人乙方）青岛**建设责任有限公司（以下简称**公司）签订《工程施工分（承）包合同书》，**代表**公司进行了签字。合同约定：由乙方承包位于青岛市李沧区××路××村村庄××房××＃楼，承包范围为图纸范围内的装饰、安装、防水施工；工程造价680万元，采取固定单价（除人工费按35元／定额工月结算外，其余均执行总包合同）；甲方负责提供本工程所用钢筋、商砼、水泥、木材及其它构成主体的永久性设备材料。除甲供材外所有材料由乙方自行供应。甲方负责派驻工地现场代表对乙方完成工程及时验收签证；乙方未按操作规程或甲方要求施工，造成质量问题，乙方必须返工或返修，造成经济损失由乙方承担，工期不予顺延，未达到合同约定的质量标准，按工程总造价的2%扣罚乙方；因乙方原因未按合同规定的工期完工，甲方按工程总造价的1%扣罚乙方；每次付款，甲方按合同约定付款比例扣除3%管理费及计付各项税金等费用后拨付给乙方；乙方未足额向甲方开具发票的，则需向甲方缴纳面值金额5.55%的税款等。 涉案李沧区郑庄社区城中村改造安置用房项目（16-35#楼主体）工程于2008年8月26日开工，并于2010年9月16日竣工验收。 后经青岛市李沧区审计局出具《***改造B区结算书》，其中**施工的32#楼结算值为110289028.46元。32#建筑面积为8469.5平方米。16#-35#楼建筑面积共计111235.14平方米。施工用电16#-35#共计647719度，共计电费259087.68元。 以上事实，由原告与***公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议（一）》；原告与***劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》《建设工程施工劳务分包合同补充协议》《***改造项目协议书》；原告与**公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》；《郑庄社区安置房项目B区工程审定结算书》以及双方均认可一致的事实予以证明，本院予以确认。 关于已付工程价款： 原告主张涉案32#工程款原告已委托***劳务公司向**支付5639892.3元（**领款支票未封户头）。原告对此提交支付工程款凭证、委托确认书。已付款中2009年5月20日的13500元，虽然没有**签字，但是有**公司的收据。 **对于原告签字部分的证据真实性予以认可，对于原告与***劳务公司的付款委托书三性均不予认可，系原告与案外人劳务公司形成的，仅有公章，没有制作人、制作时间，不符合证据的合法形式，本案的原告主体不适格。原告其中2009年5月20日13500元收据无**签字，无支票转账凭证。被告**系代被告二**公司领取工程款，并非原告直接向被告**支付。收据中虽然盖了青岛**公司的印章，但由于该公司未出庭，无法确认该份印证的真实性。另外，该两份文件中没有**签字，单凭单方制作的财务凭证和另外一个被告出具的收据，完全无法证明工程款已经实际支付，这与其他工程款付款文件中所包含的收据、支票领用单和支票的存根是完全不同的。而且该份付款凭证中科目显示的其他应收款，形式也与其他款项支付不一致，被告并不作为相关凭证的签署主体，不清楚相关费用情况。 对上述证据的认定：委托确认书加盖原告与***劳务公司公章，被告对此无证据对此予以否认，对委托确认书的真实性，本院予以确认，委托确认书证明原告委托***劳务公司向**付款。对于13500元的收据，其上加盖有**公司公章，被告**公司未到庭，视为其放弃答辩质证的权利，对该收据的真实性，本院予以确认。**公司作为**的挂靠单位，在案涉工程中出具的收据，对该收据与本案的关联性，予以确认。 关于被告施工32#楼工程应付价款： 原告认为其超额支付被告工程款。双方未就应付工程价款达成一致，原告申请对**施工的青岛市李沧区***改造项目B区32号楼涉案工程结算造价进行鉴定。本院依法进行委托，青岛***和工程管理有限公司于2022年9月16日出具《青岛市李沧区***改造B区32#楼工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、32#楼审定造价：11028928.46元；2、退土建甲供材料费：-4021064.29元；3、退安装甲供材料费：-953810.72元；4、按合同约定扣管理费：-181621.60元；5、按合同约定扣人工费：-265202.23元；6、按合同约定扣资质使用费：-17299元；7、按合同补充协议约定扣减劳务发票税金：-99891.88元，计5490038.73元。争议项目：1、检验试验费：-11300元；2、审计费：-11510元；3、电费：-55402元；4、水泵取水电费：-3702元；5、公摊费：-50522元；6、维修费：-1400元；7、未开发票税金：-50429.38元。 对于鉴定报告各项目的意见： 1、32#楼审定造价：11028928.46元。各方无异议。 2、退土建甲供材料费：-4021064.29元。 原告认为鉴定意见书的土建甲供材料表中，C25商砼、C20细石砼早强、C30砼早强防冻、C30S8早强，原政府报告中没有明确单价，现鉴定意见书采用与普通砼相同价格计算是不妥的，比实际少近伍万元，砼标号相同但添加外加剂的砼单价高于普通砼的单价15-30元。 鉴定机构回复：商品砼的价格是按照青岛市李沧区审计局出具的***改造B区32#楼结算书中的结算单价执行的，而且也是原告***公司报送鉴定的价格。 **对此未提出异议。 3、退安装甲供材料费：-953810.72元。 原告对此无异议。 **认为该项退安装甲供材料费计算依据不明，双方并未对安装材料甲供的价格达成一致意见，若鉴定机构单方采纳原告提交的价格依据显然违法违规，应进行合理公开的询价定价，否则应列入争议项。 鉴定机构对此回复：退安装甲供材料费的单价是依据《建设工程施工合同》发包人“青岛***置业有限公司”**的甲供材料表，该异议不成立。 扣除甲供材后的工程造价为6054053.45元。 4、按合同约定扣管理费：-181621.6元；5、按合同约定扣人工费：-265202.23元；6、按合同约定扣资质使用费：-17299元； 原告对上述4-6项无异议。 **认为鉴定报告中列明的4-6费用不应计取。认为涉案***改造B区32号楼工程的实际施工人为被告**。虽然名义上原告的关联公司***劳务公司将工程劳务施工分包给**，但不论从合同约定的费用、施工内容和范围均可以体现实质上是***公司要求**挂靠该公司自己的劳务公司进行施工，也就是系出借***劳务资质的行为，应被认定为无效，***劳务依据签署合同与**签订的《***改造项目协议书》也因此无效。因此相关合同中所约定的管理费、人工费、资质费本身就存在违法情节，都是原告违法出借资质进行的获利，鉴定机构将其列明作为应予以扣除的费用，明确缺乏法律依据，被告**不予认可并认为应予以删除。原告青岛***建设及青岛***劳务公司在合同中所收取的“管理费”是通过出借资质及违法转包的违法行为拟获取的非法所得，明显并非合法和正当来源。原告***公司也没有提供任何证据证明其在涉案工程中行使了任何管理或协调义务。本案的施工组织及管理工作均由被告**自行负责并承担支出，甚至包括原告作为总包应负责的协调费用、招待费用。因此，原告***公司主张收取管理费没有任何法律和事实依据。鉴定汇总表第4、5、6均是原告冠以不同名目所收取的“管理费”，综合计算已经远超出行业常规的管理费计取比例，亦不应被支持。 **认为鉴定机构所计算的第5项人工费差价与原告自行在诉讼中主张的差价额，以及原被告双方所一致认可的数额不一致，应以原告主张的计算方式为准，即按照差价6元予以综合计算，即应为237455.16元； 鉴定机构对此回复：人工费计算依据是《建筑工程施工劳务分包合同》16条：劳务报酬，按综合35元/定额工日计及《建筑工程施工劳务合同补充协议（一）》工程结算方式：除人工费按35元/定额工日结算外，其余均执行总包合同，人工费超过35/元/工日的按35元/工日计取。 7、按合同补充协议约定扣减劳务发票税金：-99891.88元。 原告对此无异议。 **认为双方仅在《***改造项目协议书》第二条1（2）中约定过“乙方使用甲方名义所开人工费以外的不足发票，则乙方需向甲方缴纳面值金额的百分之5.55%税款。”相关合同约定应属无效约定，不应被采纳。退一步说，即便合同有效或参照合同约定，首先，合同明确约定了原告代扣代缴相关税款，也就是说在向被告拨付款项时已经扣缴了相关税费，再次扣减属于重复计取。其次，即使原告未预扣，对于原告主张的应由被告以其名义开具的劳务费发票，被告认为原告应负有举证责任，证明其已缴纳了相关税费，或因未开具发票所造成的不能抵扣税款发生的损失并证明实际损失的金额。鉴定报告中所列的第7项，按合同补充协议约定扣减劳务发票税金是明显对约定理解的错误，上述约定是劳务费发票以外的税金约定，并不代表对劳务费发票税率、税金承担进行了约定，劳务费发票税率从没有5.55%的税务规定，根据现行法律法规，相关税率在1%、3%的范围，即便原告能证明其承担了劳务费税金，要求被告承担该部分损失，鉴定报告中的计算也是明显错误。 对于鉴定报告列明的争议项： 1、检验试验费：-11300元。 原告提交青岛诚祥东强建筑工程有限检测有限公司出具的《郑庄B区32#楼补发试验报告费用》及相关检测报告。检测费发票1份，检测费10500元并确认数额以此为准。 **认为根据***与***的《建设施工合同补充协议（一）》第二页第三条第3款之约定双方供应的材料必须是合格材料，并须提供齐全的质量证明资料。再根据原告提供的检测报告可以看出，原告所委托的检测材料均为甲供材，根据合同约定和规定，应由甲方提供质量报告，该部分费用并非施工方承担，原告无依据在工程款中扣除。在施工过程中，涉案施工的试验做完后即出具了试验报告，费用由被告直接支付的。相关单据及检验报告作为整个工程验收的必备材料之一已经提交。原告自行与检测机构联系“补发”报告所产生的费用，非涉案工程相关费用，被告无义务承担。对于其提交的发票的关联性不予认可，原告自行提交的后补检测费用发票出具日期为2017年9月，而相关工程在2010年已完工，该份检测费用与**参与的施工没有任何关联。而且原告在最初主张检测试验费11300元，且由同一检测机构出具费用说明，现在反而又提供该机构的其他数额发票用于补充其举证责任，明显是伪造堆砌相关费用。而且被告在原告的凭证中也发现该检测机构在2017年8月8日也同样给原告出具过检测费发票，被告有理由怀疑检测机构出具的发票系与原告存在长期业务合作的相关费用，不能证明与案涉工程相关。而且原告主张的检测检验费，是在施工过程中对商砼的质量检测，在施工中被告已经支付相应费用，并将报告提交。对于补发的费用，原告并未提交任何证据证明实际发生以及系被告未尽到提交的责任，其所产生的损失应由自己承担。 对上述证据的认定：原告提供发票符合法定形式，且检测报告原告提供原件且加盖检测公司公章，内容显示与案涉工程相关，对上述证据的真实性，本院予以确认。 2、审计费：-11510元。 原告提交***出具的原告支付的审计费收据凭证148026元，按建筑面积**应承担148××××****.5（32号楼建筑面积）／111235.14（16—35号楼建筑面积）＝11510元计算。 **称对上述证据真实性无法核实。原告仅提供由发包人开具的收据，不能证明相关审计费的真实价格，以及原告支付审计费的依据。且审计费应由建设方承担，该部分费用没有收取依据。并且，根据原告提供的收据可以看出原告提供的大部分是外景观，步行街道，其他楼座等与被告所接工程毫无关联的部分（原告承接的其他工程部分）。 对上述证据的认定：原告提供的收据加盖***公司公章，且载明系郑庄安置房项目B区项目，被告对此无证据予以反驳，对上述证据的真实性，本院予以确认。 3、电费：-55402元。 原告称《郑庄社区安置房项目B区工程审定结算书》（第一册）B区施工用电647719度，应扣电费647719×1.1/总建筑面积111235.14×32#楼建筑面积8649.5=55402元。原告称系原告缴纳电费。 **认为根据施工合同约定，由建设方提供三通一平建设条件，并且根据原告提供的结算书可以看出，水电费是在结算费用之中的，即建设方承担该部分费用，结算给了承包人即原告方，何来在32号楼工程中单独再次扣减的依据。32号楼中有很多其他分项工程，根据建设面积承担费用是让被告承担了全部的电费费用，而且像消防保暖的分项工程消耗机器电费较高，对应了其建设面积的部分造价，是不合理的。**认为系其缴纳电费。 鉴定机构对此回复：送鉴资料中，没有鉴定资料证明电费是哪一方交纳，申请人主张金额为55402元，无法作出确定性意见。 郑庄B区32#楼鉴定意见书中审定造价11028928.46元内含土建、装饰工程定额用电157504.77度，定额单价0.9元/度，安装工程定额用电10156.97度，定额单价0.9元/度，合计定额用电167661.74度，定额单价0.9元/度，合计定额电费150895.57元。 **对上述回复不予认可，认为该回复意见系复印件。 对该回复意见的认定：该意见系鉴定机构依法通过司法鉴定委托系统上传，对该意见真实性，本院予以确认。 4、水泵取水电费：-3702元 双方均认可水是**自取，需要泵送取水。被告对该项不予认可。 原告主张水泵取水用电：施工用水2.2KW水泵取水，主体施工阶段用电量：2.2度/小时×10小时（每天平均工作时间）×180天（六个月）×0.5(水泵日平均工作时间)=1980度。二次结构到竣工阶段用电量：2.2度/小时×10小时（每天平均工作时间）×270天（七个月）×0.3(水泵日平均工作时间)=1386度，费用为（1980+1386）×1.1元/度=3702元。 鉴定机构对此回复：送鉴资料中，无双方认可的水泵规格号，每天抽水的时间及总共抽水天数，送鉴资料中只有申请人主张的水泵的规格型号，每天抽水的时间及总共抽水天数，申请人主张金额为3702元，无法作出确定性意见。 5、公摊费：-50522元。 原告提供公摊费凭证，证明依合同约定按建筑面积应扣公摊费649724.28元×8649.5平方米（32号楼）/111235.14平方米=50522元。 **对上述证据真实性不予认可。认为原告提交的证据均是单方制作的凭证，没有证据效力。首先，在施工过程中，原告在拨款时已经将相关费用扣除，剩余净款支付给被告，现在原告再次主张扣取公摊费用是重复扣除。其次，就原告公摊费用明细中可以看出，原告所称的公摊包括了主要有三部分：1、不合法的费用，所谓招待费，处理关系费，烟酒费；2、与被告所建工程没有任何关联的费用，如其他区域的维修费用，材料费用；3、没有指向性的罚款，无法证明与被告有关；退一步说，即便是双方约定了公摊费用的承担也是对于费用成本的垫付问题，合法的临时设施费用在原告于发包方的结算中均已体现，不能进行二次扣减。且费用中多项看起来明显不合理，很多费用，无法证明与本工程的关联性，原告作为一家专门从事建设施工工程的公司，目前主张的公摊费用极有可能是将其他项目、及与本工程无关的费用堆砌在一起，目前是做高整体费用，**被告成本。4、相关维修单据中很多是17#号楼、19号楼、34号楼，而非涉案32#楼，且没有任何支出的凭证、流水，也无法证明相关单据的形成时间。 鉴定机构对此回复：送鉴资料中，公摊费没有具体的项目名称，工作内容，有关各方的签字确认，只有申请人提供的收据，申请人主张的金额为50522元，无法作出确定性意见。郑庄B区32#楼鉴定意见书中审定造价11028928.46元内含土建工程临时设施费38361.45元、装饰工程临时设施费56212.58元、安装工程临时设施费53081.45元，临时设施费合计147655.48元。 **对上述回复不予认可，认为临时设施费的说明没有鉴定机构的印章。**称在实际施工过程中有搭建自己的临时设施，但对此并未提交证据。 对上述证据的认定：原告提交的上述付款凭证、领用单、工程签证单、情况说明和证明，其中也包含第三方材料、租赁等公司出具的收款收据及开具的发票、维修明细、处罚决定书等，该部分第三方公司出具的凭证均加盖第三方公司公章且凭证载明时间与原告提供的付款凭证、领用单相对应，且与案涉郑庄工程相关，被告对此无证据否认，本院确认该部分凭证中第三方公司出具的收款收据及开具的发票、维修明细的真实性且与案涉工程相关联。对能够与该部分第三方公司出具凭证相对应的原告单方制作的付款凭证、领用单的真实性予以确认。且经与鉴定机构询问后，鉴定机构后又向本院出具加盖公章的内容一致的回复意见说明，对该意见的真实性，本院予以确认。 6、维修费：-1400元。 原告提供维修费收据6张，证明32#维修费1400元。 **对于维修费收据，***修费收据也包含部分手写的维修费说明，对于相关材料的三性均不予认可。没有对应的发票和转账记录，无法证明费用发生的真实性，而且从内容上看无法看出与32号楼或者与**施工质量有关的维修。相关文件均由原告及被告不清楚的第三方进行出具，被告不清楚具体情况，且原告并未提供任何向被告请求维修的证据。 对上述证据的认定：原告提供的维修费单据、付款凭证及附带的维修说明系其单方出具，原告对此无法证明签字人员身份属于发包人方被告方对维修事宜进行确认，因原告无其他关联证据予以佐证，对该部分凭据无法确认其真实性及关联性。 7、未开发票税金：-50429.38元 原告提供税务机关代开统一发票3张，未开票应承担的税金 系依与**签订《***改造项目协议书》第二条1款2项约定，**开具的不足发票，应交纳百分之5.55的税款。已开票332.92万元，依《***改造项目协议书》约定**应承担未开票金额为6054053.45元×70%—332.92万元=908637.42元，908637.42元×5.55%=50429.38元税金。 **对此不予认可，意见同上述劳务税金意见。 本院认为，被告**借用***劳务公司、**公司资质与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》及补充协议，双方协议无效，原告将自己旗下的劳务公司资质出借给被告使用，结合合同的履行过程，原告系明知被告的挂靠行为，原、被告之间形成实事建设工程施工合同关系。建设工程施工合同无效，并不一定影响合同中的结算和清理条款的效力。原告仍可依合同约定主张工程价款的折价补偿，同理，原告在存在超付工程款的情况下，可直接向被告主张返还。 关于应支付**工程款数额。***改造B区32#工程造价鉴定报告据以鉴定依据系双方均认可一致的《郑庄社区安置房项目B区工程审定结算书》、原告与***劳务公司、**公司、**签订的协议、竣工图进行鉴定意见的出具，且经本院依法委托，对鉴定报告的真实性，本院予以确认。本院确认**施工所完成的工程价款以鉴定报告载明的工程量及工程造价作为结算依据。审定造价为11028928.46元。 工程款中应扣除项目： 1.土建甲供材料费4021064.29元。原告认为该项中商品砼价格应予以调整。经鉴定机构回复，该价格系依据青岛市李沧区审计局出具的***改造B区32#楼结算书中的结算价执行，原告对此无证据予以反驳，对此该异议不成立。该土建甲供材价格鉴定过程中已经双方确认，本院确认工程造价应扣减该项4021064.29元。 2.安装甲供材料费953810.72元。**认为该项退安装甲供材料费计算依据不明，经鉴定机构回复，该项单价是依据《建设工程施工合同》发包人“青岛***置业有限公司”**的甲供材料表。该项鉴定所依据材料表已经发包人确认，被告异议对此不成立。本院确认工程造价应扣减该项953810.72元。 3.按合同约定扣人工费265202.23元。该项经鉴定机构回复系依据《建筑工程施工劳务分包合同》及《建筑工程施工劳务合同补充协议（一）》相关约定计取，鉴定所依据正确，**对此所提异议不成立。本院确认工程造价应扣减该项265202.23元。 其他应扣除项目： 1.管理费181621.60元。关于无效合同中约定的管理费问题，应考量原告在整个项目中是否实际进行了管理。原告作为整个***B区的总承包人，对整个项目的实施必然负有组织实施施工管理、协调管理义务，可参照双方合同中的约定收取管理费（扣除甲供料计取3%）。原告主张按照约定扣除该管理费，本院予以支持。本院确认工程造价应扣减该项181621.60元。 2.资质使用费17299元。***公司系通过出借被告**资质，将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人进行施工，该费用项目为原告纯粹意图通过转包**获取，故对原告主张扣除该费用的主张，本院不予支持。 3.按合同补充协议约定扣减劳务发票税金99891.88元。未开发票税金50429.38元。原告与***劳务公司和**公司签订的合同中均约定税金由劳务分包人承担，工程总承包人代扣代缴，劳务分包人应先提供30%劳务费发票、70%成本费用发票。甲方***劳务公司与乙方**签订的《***改造项目协议书》中约定该乙方使用甲方名义所开人工费以外的不足发票，则乙方需向甲方缴纳面值金额的5.55%税款。合同中对税款的承担进行了明确的约定，即上述税款由原告代扣代缴从工程款中直接扣除。关于被告所主张的约定税率过高的问题，合同中并未明确约定该5.55%税率的具体种类，应为综合性税率约定。本院确认工程造价应扣减该二项99891.88、50429.38元。 4.检验试验费10500元。检验试验费应在项目进场时由施工方交纳并最终承担，项目审计时由施工方将相关票据及报告送交审计部门，被告没有证据证明其向原告或审计部门提交了上述材料，原告又重新交纳该费用，因此，该笔费用应由被告负担。 5.审计费11510元。根据合同约定，原告已实际支出包含该**施工的32#楼的审计费用，该部分审计费用支付义务应由**进行分摊。原告提交的收据凭证显示原告已支付全部B区工程审计费共计148026元，郑庄B区32#楼审定值为11028928.46元，16#-35#号楼总审定造价为135194531.72元。本院确定32#楼应分摊审计费计算方式（按造价占比计算）为：148026/135194531.72×11028928.46=12075.7元。原告主张该费用数额扣除11510元，本院予以支持。本院确认造价应扣减该项费用11510元。 6.电费55402元。双方合同约定，施工用水、电费根据各劳务分包人当月所用水、电量实际上交，损耗部分按照当月实际用量比例分摊。生活用水、电费由适用单位套表计量，费用自担。合同已约定电费由实际施工单位自担，即施工电费部分应由**负责缴纳。**对此未提交其缴纳电费的相关证据。经鉴定机构回复：郑庄B区32#审定合计定额电费150895.57元。原告主张应予以扣除的电费数额远低于该价格，且**方亦存在用水泵取水用电行为，电力消耗更大。至于被告提出的32#楼还存在他人施工的部分分项工程也需要用电的问题，本院认为，其他施工队伍进入到被告的工地现场用电，被告完全可以通过向各分包队伍收取电费的方式来弥补其损失。原告方主张的电费数额已足够平衡**方利益，本院确认造价应扣减该项费用55402元。 7.水泵取水电费3702元。经鉴定机构回复，该项无法单独做出确定性意见，原、被告确认被告系自行取水，原告主张的计算方式亦无相应证据支持，对原告主张的该项费用不再予以扣除。 8.维修费1400元。原告提供的单据及说明系单方出具，无**方人员予以签字认可，且无相关发票和转账记录等予以佐证维修过程，无法证明费用已实际发生，故该项费用不予以扣除。 9.公摊费50522元。经鉴定机构回复，涉案32#楼审计**所主要负责的土建临时设施费38361.45元、安装工程临时设施费53081.45元，共为**计取了9万余元临时设施费。***公司已初步提交证据证明该费用的缴纳扣缴情况，**对此亦未提交证据证明施工过程中存在由其自身搭建的临时设施情况。根据***公司与**间的合同约定，该费用应由**予以承担。***公司就该费用主张的数额50522元，本院确认应予扣减。 综上，本院确认原告应付**工程款为5328974.36元（审定造价11028928.46-土建甲供材料费4021064.29-安装甲供材料费953810.72-管理费181621.6-人工费265202.23-劳务发票税金99891.88-未开发票税金50429.38-检验试验费10500-审计费11510-电费55402-公摊费50522）。 关于已支付的工程价款： 原告主张涉案32#工程款原告已委托***劳务公司向**支付5639892.3元，对于其中2009年5月20日的13500元无**签字，但是加盖**公司公章的收据。结合该收据，应认定原告已将案涉款项支付给**公司，**作为挂靠人，否认收到该款项，系其与被挂靠单位之间的纠纷，本案中视为原告的已付款。本院确认原告向**支付的工程款数额为5639892.3元。 综上，原告超额支付被告**工程款项310917.94元（5639892.3-5328974.36）。对原告主张的利息，原告未明确利息起算点，本院确认利息计算自起诉之日起即2022年1月10日起，以超付工程款项310917.94元为基数，按LPR计算。 关于诉讼时效问题。原告并未与**完成正式结算，双方未就工程价款达成一致，在无法确定应付工程款数额的情况下，原告提起本案诉讼，并未超出法律规定的诉讼时效，对被告的该项抗辩主张，本院不予采纳。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款；《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项、第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决如下： 一、被告**于判决生效之日起十日内向原告青岛***建设集团有限公司返还超额支付的工程款项310917.94元及支付利息（以310917.94元为基数，自2022年1月10日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）； 二、驳回原告青岛***建设集团有限公司对青岛**建设有限责任公司的诉讼请求； 三、驳回原告青岛***建设集团有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费8456元，由原告青岛***建设集团有限公司负担2790元，被告**负担5666元；保全费3020元、鉴定费41318.21元，由被告**负担。被告**于判决生效之日起十日内直接向原告支付上述款项50004.21元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十日 法官助理　刘　上 书 记 员　张　静