某某与某某鹍骐投资管理中心（有限合伙）等股东资格确认纠纷二审民事判决书

**市第二中级人民法院

民事判决书

（2021）京02民终16260号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月18日出生，汉族，鹍骐科技（**）股份有限公司股东，住**市朝阳区华侨城A-3-2-302。

委托诉讼代理人：李明强，**市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鹍骐科技（**）股份有限公司（曾用名：**弘信联创技术有限公司、**和信天成技术有限公司），住所地**市丰台区南四环西路128号院2号楼21层2501（园区）。

法定代表人：马旭阳，董事长、总经理。

委托诉讼代理人：邓继军，**中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，**中银律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：马旭阳，男，1977年10月15日出生，汉族，鹍骐科技（**）股份有限公司董事长兼总经理、**鹍骐投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住广东省深圳市南山区科技园科发路1号。

委托诉讼代理人：邓继军，**中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，**中银律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：张宇亮，男，1976年2月10日出生，汉族，鹍骐科技（**）股份有限公司股东，住**市朝阳区酒仙桥路甲14号内1号。

委托诉讼代理人：邓继军，**中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，**中银律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：郭洪涛，男，1977年2月9日出生，汉族，鹍骐科技（**）股份有限公司股东，住上海市浦东新区锦绣路3088弄8号401室。

委托诉讼代理人：邓继军，**中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，**中银律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**鹍骐投资管理中心（有限合伙），主要经营场所**市丰台区南四环西路128号院2号楼21层2512。

执行事务合伙人：马旭阳。

委托诉讼代理人：邓继军，**中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，**中银律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人鹍骐科技（**）股份有限公司（以下简称鹍骐公司）、被上诉人马旭阳、被上诉人张宇亮、被上诉人郭洪涛、被上诉人**鹍骐投资管理中心（有限合伙）（以下简称鹍骐中心）股东资格确认纠纷一案，不服**市丰台区人民法院（2021）京0106民初15732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人李明强，被上诉人鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心的共同委托诉讼代理人邓继军、吴丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求；2.由鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心承担本案全部的诉讼费。

事实和理由：一、一审判决适用法律错误。（一）一审判决错误适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十二条，该条规定了原始取得和继受取得两种不同的股权取得方式。本案中，***自始至终没有主张是原始取得股权，而是依据2014年5月12日全体新旧股东签订的重组协议继受取得的股权，而2020年5月7日录音证据业已证明该协议的真实性和主要内容，足以证明***持有鹍骐公司45%股权的真实性。因此，依据该条应该确认而不是否定***自2014年5月12日就取得公司45%的股东权益。（二）一审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定。本案中，***提交了录音证据，鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心虽然否认其中的内容，但是没有提出任何证据，法院应该依法确认录音证据的内容，但一审判决却排除了录音证据证明的内容。（三）一审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”的规定。本案中，录音证据载明2014年5月12日重组协议由马旭阳保管，由其锁到保险柜中。但鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心的共同代理人一审当庭陈述协议是新旧股东各执一份，他们三人全部丢失，这不仅有违常识，并且涉嫌虚假陈述。***主张应该作出对其不利的推定，但一审法院没有支持。

二、一审判决认定主要事实不清。（一）一审判决虽然确认***提交录音证据的真实性，但却未采纳录音证据的内容。事实上，录音证据中各方对重组后所划分的股权比例是确定的。马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心在录音中均表达清晰，承认了相关内容。其中，马旭阳在1分24秒表示：“签的时候我搁到保险柜里了，后来那个保险柜不知道跑哪里去了，我最近一直没有找到，小彭（***）说了两个意思，第一个股权是45%、45%、6%和4%，第二个根据贡献调整股权，我记性不是特别好，但我觉得大概是这样啊”。在录音2分14秒，马旭阳对郭洪涛说：“最终的股权就是45%、45%、6%和4%，我俩是45%，宇亮是6%，你是4%”，马旭阳在录音的6分4秒表示：“小彭说的过程我认为，虽然我记性不好，我认为应该是事实”，郭洪涛在录音4分45秒表示：“45%、45%、6%和4%这个我知道的，这个我记得签过一份协议，当时签了以后就定下来了”，张宇亮在5分33秒表示：“我记得就是当时的比例，看了一眼，6%、4%、45%、45%”，张宇亮在录音3分2秒表示：“重组协议重组的对象是1000万元”，***在3分5秒说：“当时注册资本1000万元”，马旭阳在3分8秒表示：“当时按1200万元”，郭洪涛在3分17秒说：“1000万元还是2000万元我忘了，反正就是扩股之前的那个比例这个没错”，扩股之前是指2015年公司注册资本的增资扩股。全体股东在录音中也都进行了肯定性的确认。该协议一经签署即发生股权变更的法律效力，是否召开股东会、是否办理工商登记均不影响股权变更的效力。对此关键事实，一审判决没有予以查清。（二）一审判决认定***在2014年5月12日签订重组协议之后“通过后续行为确认了现有股东持股比例”，与事实不符。所谓后续行为，就是包括2015年、2019年公司两次增资扩股和2016年公司股份制改造及全国中小企业股份转让系统挂牌。这些后续行为，没有任何一个文件对2014年5月12日的重组协议进行变更、解除等处分，连描述性的文字都没有提及。这些行为与重组协议不存在必然的内在联系，应属于独立的行为。而且两次增资都是货币增资扩股，***是通过实缴货币来取得的股东权益，和2014年5月12日的重组协议无关；鹍骐公司由有限责任公司变更为股份有限公司，是公司组织结构和责任形式的改变，不改变原有的所有者关系；这些后续行为都存在重大法律瑕疵，且瑕疵指向了本案的重要事实，即2014年5月12日重组协议的存在，不管这份协议是否有效，是否进行了变更解除等处分，但该协议是客观存在的，所谓的后续行为的法律文件应当予以进行披露，尤其是公司在2016年全国中小企业股份转让系统挂牌的所有法律文件当中应当予以披露，否则会违反相关的规定，所谓的挂牌存在欺诈发行的嫌疑，因此不能以这些存在重大法律缺陷的所谓后续行为，来否认已经客观存在并发生法律效力，即重组协议的效力。

三、一审法院违反法定程序。马旭阳、张宇亮、郭洪涛均是2014年5月12日重组协议的当事人，重组协议是本案最关键的证据，三人应该分别独立陈述，并且独立承担虚假陈述的法律责任。而不应该委托同一代理人，做一份同样陈述，这和串供没有分别。同时，马旭阳、张宇亮、郭洪涛在本案属于有独立请求权的第三人，委托同一代理人涉及重大利益冲突，违反《中华人民共和国律师法》第二十三条、第三十九的规定，第三十九条规定的内容是：律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或其近亲属有利益冲突的法律事务。根据《**市律师业避免利益冲突的规则》第十条的规定，同一律师在承办法律事务过程中，不得从事下列利益冲突行为：在同一诉讼或仲裁案件中，同时接受非对立但存在相互利益冲突的两方或者两方以上的委托。相关案件**市朝阳区司法局正在审理之中，***在一审中针对上述问题提出异议但未被一审法院采纳。

四、有新证据足以推翻一审法院认定的主要事实。一审结束后***又收集到新的证据，包括找到关键知情人作为证人，证明2014年5月12日重组协议的主要内容，及***在鹍骐公司实际的股东权益。刘新荣和宋庆飞能够证明录音证据的真实性，录音证据内容的真实性，鹍骐公司真实的股权结构情况，***的影响力、控制权，对公司的贡献，应与45%的持股比例相一致，也能说明鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心对这个问题进行了虚假陈述，应当承担不利的法律后果。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律，纠正一审判决存在的错误，支持***的全部上诉请求。

鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心共同辩称：一、一审判决适用法律正确，***认为一审判决适用法律错误不成立。（一）***没有提供其所谓继受取得45%股权的“2014年5月12日全体新旧股东签订的重组协议”。（二）对***提供的2020年5月7日的录音证据，鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心在一审中明确指出该录音证据存在疑点，有剪切、不完整、话题未结束、断章取义，不能作为证据使用，在一审庭审中鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心口头申请鉴定，然后***怕败露真相，当庭明确承认了该录音证据有剪切，即该录音证据为有疑点的视听资料，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（三）项明确规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。同时***对该有疑点的录音证据没有提供其他证据进行佐证。（三）在***提供的2020年5月7日的录音证据中，从来没谈及过2014年5月12日有“重组协议”，只是有“协议”。是当时马旭阳、***、张宇亮、郭洪涛签的

“协议”，不仅马旭阳那里有一份（已遗失），***手中也有一份。作为一审的原告，***应向一审法院提供这份协议。***说其没有这份协议，根本就不符合常理和常识。综上，***主张其于2014年5月12日继受取得45%的股权没有事实和法律依据，***认为一审判决适用法律错误不成立。

二、一审判决认定主要事实清楚，***认为一审判决认定主要事实不清不成立。首先，如前所述，录音证据有疑点，且***没有提供其他证据进行佐证，一审法院要求***、马旭阳、张宇亮、郭洪涛回忆的2014年5月12日签订的协议内容也有所不同，其核心区别是：***主张是重组协议，约定的股权比例是最终比例；马旭阳、张宇亮、郭洪涛主张是意向协议，约定的股权比例是初步预定比例，最终股权比例由正式协议或股东会决议确认。一审法院当然不能认定***主张的2014年5月12日通过所谓的“重组”，确定了马旭阳、***、张宇亮、郭洪涛的股权比例分别为45%、45%、6%和4%，即2014年5月12日，***取得了**和信天成技术有限公司（以下简称和信天成公司）45%的股权。其次，一审判决在第13页所述的“应视为其签署协议（注：2014年5月12日签署的协议）后，通过后续行为确认了现有股东持股比例。因此，***无法证明其向公司出资或者认缴出资，或者已经受让或者以其他形式继受占原1000万元注册资本45%的股权，其该部分主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持”完全正确，在该页中一审法院给出了做出此论断的充分根据和理由，即“对此本院认为，因各方均无法提供协议，无法直接证明协议就该比例为初步比例还是最终比例，对于该比例的确定应结合本案其他证据及事实综合认定。本案中，根据审计机构出具的审计报告，在2014年5月12日协议签订前，公司原股东均已实缴出资。该协议仅明确股权比例，对于该比例如何形成未进行明确说明……在资本变更过程中，召开股东会作出决议及变更公司章程、办理工商登记等程序中，以及公开转让说明书、股票发行方案中均有直接或间接涉及现有股东持股比例的内容，***亦在相关文件中签字表示同意，但涉及现有股东持股比例的内容中均未显示2014年5月12日协议中确定***占原1000万元注册资本45%的内容”。

三、一审法院程序合法，***认为一审法院违反法定程序不成立。一审中，鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心共同委托相同的代理人不违反法律规定，在一审中作为第三人的马旭阳、张宇亮、郭洪涛的共同代理人一起陈述亦不违反法律规定，而且马旭阳、张宇亮、郭洪涛等在与**中银律师事务所签订该案的《委托代理协议》时，明确表示他们之间在该案中不存在利益冲突，即使有利益冲突，他们也一致豁免律师事务所及代理律师的责任，并还就此向**中银律师事务所出具了《利益冲突豁免函》。***为达到其不正当目的向**市朝阳区司法局进行恶意投诉，其诉求必然得不到司法局的支持。

四、***二审提交的宋庆飞和刘新荣的所谓“证人证言”不是新证据，不能推翻一审法院认定的主要事实，且问题很多，不可采信。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，***的上诉请求和理由均不成立，请二审法院依法驳回***的全部上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.确认***持有鹍骐公司的46.67%的股东权益（争议差额16.44%对应493.2万元注册资本）；2.判令由鹍骐公司承担本案全部的诉讼费。

一审法院认定事实：鹍骐公司曾用名**弘信联创技术有限公司、和信天成公司。2005年10月24日，**弘信联创技术有限公司成立，注册资本为100万元，股东及持股情况为：马旭阳出资40万元，占比40%；张宇亮出资10万元，占比10%；王寒冰出资10万元，占比10%；**智讯网琛技术有限公司出资40万元，占比40%。**弘信联创技术有限公司于2009年4月2日更名为和信天成公司，于2009年5月10日将注册资本增加至1000万元，**润鹏冀能会计师事务所出具京润（验）字[2009]第25045 号《验资报告》，审验确认增加注册资本900万元已于2009年5月21日之前一次缴足，其中张宇亮缴纳135万元，马旭阳缴纳765万元。后公司经过数次股权转让，截至2009年9月29日的股东及持股情况为：郭洪涛出资850万元，占比85%；张宇亮出资150万元，占比15%。2015年8月27日，该公司的股东及持股情况为：马旭阳出资850万元，占比85%；张宇亮出资150万元，占比15%。各方当事人均认可2009年9月29日的股权转让及股东变更系基于郭洪涛代马旭阳持有85%股权，2015年8月27日的股权转让及股东变更系解除双方代持关系。

和信天成公司于2015年12月1日作出2015年第三次股东会决议，同意吸收新股东***、郭洪涛和鹍骐中心。和信天成公司于2015年12月26日作出2015年第四次股东会决议，内容为：1.同意变更公司注册资本，由1000万元变更为2200万元，2.同意新的股权设置为：股东马旭阳的出资861万元，股东张宇亮的出资150万元，股东***的出资420万元，股东郭洪涛的出资18万元，股东鹍骐中心的出资认缴651万元。3.同意修改后的公司章程。**建宏信会计师事务所于2015年12月31日出具（2015）京建会验B 字第144 号《验资报告》，审验确认截至2015年12月31日止，和信天成公司已收到股东缴纳的新增注册资本（实收资本）合计1100万元，股东以货币出资1100万元。其中新增资本出资情况为：股东马旭阳出资11万元，股东***出资420万元，股东郭洪涛出资18万元，股东鹍骐中心出资651万元。

和信天成公司于2016年5月14日召开临时股东会决议，作出如下决议：企业类型由有限责任公司整体变更为股份有限公司，名称拟为“鹍骐科技（**）股份有限公司”，……以公司截至2016年3月31日止的经审计的净资产人民币24 543 478.66元作为对股份公司的出资，折合股本2300万股，每股面值人民币1元，整体变更设立的股份公司股本2300万元，由各发起人按照各自在公司的出资比例持有相应数额的股份，整体变更设立股份公司。变更后的股权结构为：股东马旭阳的认购股份数为 9 430

000股，持股比例为41%，股东鹍骐中心的认购股份数为7

130 000股，持股比例为31%，股东***的认购股份数为 4 600 000股，持股比例为20%，股东张宇亮的认购股份数为 1 642 200股，持股比例为7.14%，股东郭洪涛的认购股份数为197 800股，持股比例为0.86%。……后该公司于2016年6月17日就上述事项进行了工商变更登记。鹍骐公司于2016年9月出具的公开转让说明书（申报稿）中，载明了鹍骐公司的公司股本的形成及变化和重大资产变化情况，其中***的认购股份数为4 600 000股，持股比例为20%，并载明，公司不存在减资的情形，自和信天成公司设立至今历次增资、股权转让均履行了完备的内部决策程序及工商变更登记程序，公司股权无纠纷或潜在纠纷。该说明书中，包括***在内的公司全体董事、监事、高级管理人员均签字声明：本公司及全体董事、监事、高级管理人员承诺本公开转让说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。

后鹍骐公司在全国中小企业股份转让系统挂牌。2018年12月29日，鹍骐公司召开2018年第五次临时股东大会并作出决议，同意公司拟以每股发行价为1.45元定向发行不超过700万股（含700万股）股票……，注册资本增加为3000万元……。鹍骐公司于2019年5月出具的股票发行方案中，载明：本次发行采取向投资者定向发行的方式，拟发行股票数量不超过7 000 000股，发行的价格为每股1.45元，发行对象及拟认购情况中，***拟认购股份4 470 000股，拟认购金额为6 481 500元，认购方式为现金；本次发行前后公司实际控制人、第一大股东的变化情况为：本次发行前，马旭阳直接持有公司41%的股份，通过鹍骐中心控制31%的股份，合计控制公司72%的股份，为公司实际控制人及第一大股东，本次发行后马旭阳直接持有公司31.43%的股份，通过鹍骐中心控制23.77%的股份，合计控制公司55.2%股份，仍为公司实际控制人及第一大股东，本次发行前后公司实际控制人、第一大股东均为马旭阳，未发生变化。该方案中，包括***在内的公司全体董事、监事、高级管理人员均签字声明：本公司及全体董事、监事、高级管理人员承诺本股票发行方案不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担个别和连带的法律责任。2019年5月22日，***作为股东和发行对象分别出具承诺函，载明作为公司股东，保证公司本次定向发行股票不存在纠纷或潜在纠纷。工商登记材料显示，***认购股份4 470 000股后，其持股比例为30.23%。

一审法院另查明，2014年5月12日，马旭阳、***、张宇亮、郭洪涛就和信天成公司经营事宜进行协商，并签订协议。一审案件审理过程中，***表示该协议其无法提供，仅由马旭阳持有一份。马旭阳、张宇亮、郭洪涛表示该协议由马旭阳持有一份正本，***持有一份副本，但马旭阳已经将正本丢失，也未留存文字稿内容。***主张协议为重组协议，主要内容为：1.和信天成公司、**中昊卓远技术有限公司、**科乃思技术有限公司视为一体考虑；2.公司业务主体整合为和信天成公司，注册资金1000万（实缴）；3.马旭阳承诺将其原有的黑龙江铁通、军队业务注入，***将广电、运营商等客户业务注入，张宇亮原负责的电力业务独立核算，通过公司签订合同，给公司留3%的税务成本，其余利润通过签服务合同、报销等方式转到个人，郭洪涛不再参与公司经营；4.对和信天成公司现有股权比例进行调整，重组后股权为：马旭阳45%，***45%，张宇亮6%，郭洪涛4%；5.***从华为离职，任总经理，全职参与公司运营；6.由于公司业务都有一定的不确定性，综合考虑历史等因素，暂定上述股权比例，未来根据各自对公司的整体贡献做相应调整；7.本协议一份，由马旭阳保管，各股东如有需要，可随时查阅。马旭阳、张宇亮、郭洪涛主张协议并非重组协议，基本内容为：1.和信天成公司股权比例初步预定为：马旭阳、***、张宇亮、郭洪涛分别为45%、45%、6%、4%；2.股权比例将来根据贡献大小调整；3.最终股权比例由正式协议或股东会决议确认。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。本案中，各方对于***享有自2015年12月起通过出资、认购股票方式获得的占鹍骐公司30.23%的股份均无异议，有争议的部分为***主张其通过2014年5月12日签订重组协议获得的占公司原注册资本1000万元的45%的出资份额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据各方对协议内容的陈述，各方均认可的内容为，股权比例确定为马旭阳、***、张宇亮、郭洪涛分别占45%、45%、6%、4%，以及股权比例将来根据贡献大小调整。***主张上述比例为各方重新分配出资1000万元的最终比例，马旭阳、***、张宇亮、郭洪涛主张该比例仅为初步比例，最终股权比例由正式协议或股东会决议确认。对此一审法院认为，因各方均无法提供协议，无法直接证明协议就该比例为初步比例还是最终比例，对于该比例的确定应结合本案其他证据及事实综合认定。本案中，根据审计机构出具的审计报告，在2014年5月12日协议签订前，公司原股东均已实缴出资。该协议仅明确股权比例，对于该比例如何形成未进行明确说明，***主张系根据其加入公司以及对公司的贡献取得该45%的股权，马旭阳、***、张宇亮、郭洪涛主张最终股权比例应以股东会决议确认或后续登记为准。其后鹍骐公司进行了多次增资、股权变更，并整体变更为股份有限公司，后在全国中小企业股份转让系统挂牌发行股票。在资本变更过程中，召开股东会作出决议及变更公司章程、办理工商登记等程序中，以及公开转让说明书、股票发行方案中均有直接或间接涉及现有股东持股比例的内容，***亦在相关文件中签字表示同意，但涉及现有股东持股比例的内容中均未显示2014年5月12日协议中确定***占原1000万元注册资本45%的内容， 应视为其签署协议后，通过后续行为确认了现有股东持股比例。因此，***无法证明其向公司出资或者认缴出资，或者已经受让或者以其他形式继受占原1000万元注册资本45%的股权，其该部分主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认***持有鹍骐科技（**）股份有限公司的30.23%的股东权益；二、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交如下证据：

证据1.宋庆飞的证人证言，用以证明：2014年5月12日重组协议的真实性、确定性，重组协议并不是意向协议，而是确定需要被执行的协议，同时该协议只有一份由马旭阳保管，鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心涉嫌虚假陈述。鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心对该证据形式真实性认可，对内容的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，认为宋庆飞出庭作证中，多次提到“印象中……”，无法确认地表述亲自看到、听到的事实，而且其多处陈述的事情与实际情况不一致，***与宋庆飞是利害关系人，宋庆飞的证言不应被采信。

证据2.刘新荣的证人证言，用以证明：***加入鹍骐公司后对业务的实际贡献和投入的资源与2014年5月12日约定的45%持股比例是一致的，持股比例和对公司的影响力与马旭阳是对等的，这与目前持股30.23%是明显不相符的。鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心对该证据的形式真实性、合法性认可，对其内容真实性、关联性、证明目的不认可，认为刘新荣入职时间是在2018年，***2014年就已经加入公司，刘新荣只是在其在职期间对公司已经形成的结果有一定的了解，没有站在公司整体业务上进行全局的认识，所以作证过程中一直出现“不确定”等措辞，且作证的内容与本案纠纷没有关系。

鹍骐公司提交两份授权委托书，用以证明：***与宋庆飞及其配偶戚莹莹有利害关系。***对该证据的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，认为该证据不属于二审新证据，与本案没有直接关系，戚莹莹与本案没有直接的关系。

本院经审核认为，***提交的证人证言属于逾期提交的证据，但待证事实与本案的审理具有关联性，故本院对前述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对于证明力在本院认为部分阐述。鉴于鹍骐公司提交的授权委托书系为反驳***提交的前述证据，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认。

结合前述证据及当事人一审提交的证据、当事人陈述，本院补充查明以下事实：

***在一审中提交的2020年5月7日录音文字整理稿显示：“马旭阳：就你们俩回忆一下，就是，呃，就是小彭说那个咱们正式开始干鹍骐，就是之前，就是小彭正式离职之后啊，开始干鹍骐了嘛，最终确认的股权是：45,45,6,4这个你们认是吧？……张宇亮：我在想呢嘛，我现在就是，我当时只看我那个。……马旭阳：小彭这里边说了两个意思，第一个呢就是股权是45,45,6,4，第二个呢是，根据贡献调整股权，就是这两个事情你俩回忆一下。……郭洪涛：我忘了，1000万还是2000万，反正就是之前嘛，之前的那个比例，扩股之前的那个比例，这个没错啊。……”

鹍骐公司、马旭阳、张宇亮、郭洪涛、鹍骐中心在一审庭审中对录音的完整性提出鉴定申请后，***称：“我方是挑选了与本案相关的录音内容提交法院，该6分多钟的录音并未进行剪辑修改。”在二审审理期间，对于为何***未在该次会议上要求对股东登记内容进行变更，***又称该录音中没有相关内容。

宋庆飞到庭作证称：“2020年我受一位股东的委托参加了鹍骐公司的股东会，在会议现场***对股权的情况进行了陈述，***是从2014年从华为离职加入了鹍骐公司，***和马旭阳之间有股权的协定，***占45%、马旭阳占45%，另外两个人分别占有4%和6%，他们签署的股权协议是由马旭阳保管，但是后来在搬家的时候弄丢了，当时所有的股东都认可了这个事项。***主要负责公司的日常经营，负责广电的相关业务，广电业务是鹍骐公司主要的经济来源，在我和他们实际的合作过程当中，***作为主要的经营管理人员，现场人员的业务人员也向他汇报情况。我后来参加了鹍骐公司的股东会，在股东会里面马旭阳作为公司名义上的实际控制人，但是他的决议和提议都被否决掉了，我当时受戚莹莹的委托参加了股东会。”对于***现在鹍骐公司的持股比例，宋庆飞称：“相当于***从华为出来的时候，手里拿45%的股份，由马旭阳代持，具体的不知道，我没有参与内部经营。” 戚莹莹于2021年7月26日向***出具授权委托书，授权***作为其代理人参加鹍骐公司2021年7月27日以后的股东大会或临时股东大会。宋庆飞称其与戚莹莹为夫妻关系。

刘新荣到庭作证称：“***在鹍骐公司任职期间是总经理职务，股权和马旭阳是差不多的股权水平，负责了公司主要的管理责任，当时和我在一个部门，负责整个广电系统的业务，在工作当中对工作认真负责，还用自己的资源帮助公司做一些工作。”对于鹍骐公司的股权情况，刘新荣称有大致的了解，但是具体的数值不肯定。

在二审审理期间，对于***取得其主张股权比例的方式，其先称由马旭阳、张宇亮、郭洪涛共同出让45%给***，后又称：“因为***是后来加入的，马旭阳、张宇亮、郭洪涛三人已经通过股权或者安排的形式共同控制和把持公司，对***而言，重组之前面对的三方就是马旭阳、郭洪涛、张宇亮，***加入之后股权比例的实现应由马旭阳、郭洪涛、张宇亮予以保障。45%的股权应来自于马旭阳和张宇亮，不是郭洪涛。”

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：结合当事人二审的诉辩意见，本案二审争议焦点为***持有鹍骐公司股份的份额。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，***主张其持有鹍骐公司的股份比例为46.67%，应对此提供证据予以证明。***对此提交的证据为2020年5月7日的录音，并申请证人刘新荣、宋庆飞出庭作证。本院认为，录音显示谈论的内容是增资扩股之前的股权比例，在此后,各股东在2015年第四次股东会决议中决定对公司增资，并对公司增资后各股东出资比例进行确认。在公司企业类型于2016年5月由有限责任公司变更为股份有限公司时，又再次形成股东会决议，对各股东持有股份的数量及比例进行确认。***对于其主张的于2014年5月12日签署的书面重组协议，为何在随后的数次公司股东会决议中未能体现，未能提供合理解释。

对于宋庆飞、刘新荣的证人证言，宋庆飞的证人证言主要为了配合录音证据证明***的持股比例，但对于该录音，***在一审中称：“我方是挑选了与本案相关的录音内容提交法院，该6分多钟的录音并未进行剪辑修改，如果法院需要，我方也可以提交完整的录音。”在二审审理期间，对于***为何未在该次会议上要求对股东登记内容进行变更，***又称该录音中没有相关内容，因此，双方争议的问题并非为是否曾存在***主张的出资比例，而应为是否最终确认***主张的持股比例。而刘新荣的陈述仅为***在公司经营管理方面作出的贡献，无法证明***的持股比例。因此，现有证据不足以证明最终确认的***持有的股份比例为其主张的46.67%。

此外，***上诉称马旭阳、张宇亮、郭洪涛在本案中属于有独立请求权的第三人，委托统一代理人涉及重大利益冲突，对此，本院认为，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”本案中不属于前述法律规定的情形，故不影响马旭阳、张宇亮、郭洪涛的委托诉讼代理人参加本案诉讼。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　员　　　张　君

二〇二一年十二月二十九日

法　官　助　理　　　洪　靓

书　　记　　员　　　赵安琪