某某劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2021）京02民终17409号

上诉人（原审原告）：鹍骐科技（北京）股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院2号楼21层2501（园区）。

法定代表人：马旭阳，董事长。

委托诉讼代理人：吴丹，北京中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓继军，北京中银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月18日出生，汉族，无业，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：李燕，北京京佐律师事务所律师。

上诉人鹍骐科技（北京）股份有限公司（以下简称鹍骐公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初25074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹍骐公司上诉请求：撤销一审判决，改判鹍骐公司不支付***违法解除劳动合同赔偿金191

800元，本案一、二审的诉讼费全部由***承担。事实和理由：一、一审法院未认定“在前诉（京丰劳人仲字［2021］第2480号）裁决已经发生法律效力且执行完毕的情况下，***不服前诉裁决结果，北京市丰台区劳动人事争议委员会（以下简称丰台仲裁委员会）又重复受理后诉（京丰劳人仲字[2021]第3893号）并作出不同的裁决，程序违法”是错误的。***曾于2021年3月5日向丰台仲裁委员会提出“请求依法裁决确认鹍骐公司解除劳动合同违法”等仲裁请求，其中“确认鹍骐公司解除劳动合同违法”的仲裁请求已被丰台仲裁委员会于2021年4月13日以京丰劳人仲字［2021］第2480号裁决书驳回，***在法定期限内未起诉，京丰劳人仲字［2021］第2480号裁决书已发生法律效力并已执行完毕。然而，***却又于2021年5月21日以同一事实和理由提出

“请求依法裁决鹍骐公司支付违法解除劳动合同赔偿金22.4万元”的仲裁请求，该仲裁请求实质上否定京丰劳人仲字［2021］第2480号裁判结果，构成了重复申请，丰台仲裁委员会本应以《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十二条和第三十四条的规定，不予受理；已受理的，应作出撤销案件的决定，但丰台仲裁委员会不但继续审理，还作出了与已生效的京丰劳人仲字［2021］第2480号裁决相矛盾的京丰劳人仲字［2021］第3893号裁决。二、一审法院认为***要求“确认鹍骐公司解除劳动合同违法”的请求为事实方面的内容，并非法律关系，不属于诉讼请求的范围，是错误的。“确认解除劳动合同违法”属于诉讼请求的范围。三、退一步讲，即使“确认解除劳动合同违法”不属于诉讼请求的范围，***在仲裁中始终没有撤回该请求且被驳回，京丰劳人仲字［2021］第2480号仲裁裁决书中也告知了***可另行主张违法解除劳动合同赔偿金，那***想要解除劳动合同赔偿金，就应该在收到京丰劳人仲字［2021］第2480号仲裁裁决书起15日内起诉主张违法解除劳动合同赔偿金，由法院去判决是否构成违法解除及是否要支付赔偿金。但***却逾期没起诉，京丰劳人仲字［2021］第2480 号仲裁裁决书已发生效力，因此***不能再就主张违法解除劳动合同赔偿金另行提起劳动仲裁。四、一审判决未根据证据而仅根据京丰劳人仲字［2021］第2480号仲裁裁决书中的“确属不妥”来认定鹍骐公司与***解除劳动合同不合法，认定事实和适用法律错误，不妥不等于违法。京丰劳人仲字［2021］第2480号仲裁裁决认为鹍骐公司与***解除劳动合同确属不妥，告知***有另行主张违法解除劳动合同赔偿金的诉权，并不意味着丰台仲裁委员会确认了鹍骐公司与***解除劳动合同违法，只是告知***具有相关诉权而已。根据鹍骐公司在一审中提供的第二组至第四组证据，***自2020年8月1日起未上班、也未向鹍骐公司提供劳动属实。鹍骐公司依据《考勤管理制度》第二十九条和/或《劳动合同》第二十四条，以***长期旷工、严重违法公司规章制度为由于2021年2月18日与***解除劳动合同，合法合规，鹍骐公司不存在应当支付赔偿金的情形，***的诉讼请求没有任何依据。

***辩称，同意一审判决，不同意鹍骐公司的上诉请求。

鹍骐公司向一审法院起诉请求：1.判令不应支付***违法解除劳动合同赔偿金191 800元；2.判令***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2014年6月1日入职鹍骐公司，担任总经理；双方签订过三次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同于2022年5月31日终止；***月工资为16 000元，鹍骐公司按16 000元标准向***支付2020年11月前的工资，按2200元标准支付***2020年12月的工资；***于2020年5月被免除总经理职务，双方于2020年7月31日签订《AI团队整体转让协议》；2021年2月18日，鹍骐公司以旷工为由与***解除劳动关系。

***于2021年3月5日向丰台仲裁委员会提交仲裁申请，请求：1.确认鹍骐公司解除劳动合同违法；2.鹍骐公司继续履行劳动合同；3.鹍骐公司支付2020年12月1日至2020年12月31日工资差额12 879元；4.鹍骐公司支付2021年1月1日至2021年1月31日工资16 000元；5.鹍骐公司支付2014年6月至2021年3月5日社保差额45 000元。2021年4月13日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2021]第2480号裁决书，该裁决书本委认为部分载明“根据劳动合同、《鹍骐公司第一届董事会第二十五次会议决议》所载明的内容、双方当事人陈述及本委查明的事实，自2020年5月起鹍骐公司董事会不再聘任***担任总经理，但并不意味着鹍骐公司与***之间劳动关系即时解除或终止，双方应继续协商变更劳动合同，在双方协商未达成一致的情况下，并非基于***原因导致其无法向鹍骐公司提供正常劳动，故鹍骐公司据此以***长期旷工，严重违反公司规章制度为由，于2021年2月18日与其解除劳动合同的做法，确属不妥。但鉴于总经理工作岗位对鹍骐公司的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，且总经理工作岗位已被他人替代，双方当事人不能就***的新工作岗位达成一致意见，故双方已不再具有继续履行劳动合同的基础，***可另行主张鹍骐公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。故对***主张鹍骐公司继续履行劳动合同的仲裁请求，本委难以支持”，并裁决鹍骐公司支付***2021年1月1日至2021年1月31日基本生活费1540元，驳回***的其他仲裁请求。该裁决书已经发生法律效力。

2021年5月24日，***以鹍骐公司为被申请人向丰台仲裁委员会提出本案前置仲裁申请，请求鹍骐公司支付违法解除劳动合同赔偿金224 000元。2021年7月23日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2021]第3893号裁决书，裁决：1.鹍骐公司支付***违法解除劳动合同赔偿金191 800元；2.驳回***的其他仲裁请求。

一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。京丰劳人仲字[2021]第2480号裁决书已生效并认定“鹍骐公司据此以***长期旷工，严重违反公司规章制度为由，于2021年2月18日与其解除劳动合同的做法，确属不妥……***可另行主张鹍骐公司支付其违法解除劳动合同赔偿金……”，应当认定鹍骐公司与***解除劳动合同不合法，***据此主张鹍骐公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求符合法律规定，经法院核算，鹍骐公司依法应支付***违法解除劳动合同赔偿金 191 030元。关于鹍骐公司主张***“请求依法裁决鹍骐公司支付违法解除劳动合同赔偿金22.4万元”的仲裁请求与“确认鹍骐公司解除劳动合同违法”的仲裁请求构成重复申请的抗辩理由，法院认为，确认之诉是确认当事人之间某种法律关系存在或不存在的诉讼，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系，***要求“确认鹍骐公司解除劳动合同违法”的请求为事实方面的内容，并非法律关系，不属于诉讼请求的范围，且京丰劳人仲字[2021]第2480号生效裁决书已认定鹍骐公司违法解除劳动合同的事实，认定鹍骐公司与***无法继续履行劳动合同，并告知***可另行主张违法解除劳动合同赔偿金，故对鹍骐公司的上述主张，缺乏依据，法院不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条规定，判决：一、鹍骐科技（北京）股份有限公司于判决生效之日起7日内支付***违法解除劳动合同赔偿金191 030元；二、驳回鹍骐科技（北京）股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方均未提交新证据。关于解除情况，鹍骐公司称，***不再任职总经理后，双方于2020年7月31日签订《AI团队整体转让协议》，***要离开公司并主动辞职，但是***一直未辞职，其自2020年8月1日起就未再来上班，鹍骐公司于2021年2月18日以旷工为由与***解除劳动合同，属于合法解除。***称其于2020年5月被免除总经理职务，但没有解除劳动关系，2021年2月18日鹍骐公司突然发出解除通知，属于违法解除。

本院补充查明：2020年7月31日，鹍骐公司（甲方）与***（乙方）订立《AI团队整体转让协议》，该协议第二条约定：“甲方同意AI团队成员（名单见附件五《迁出人员名单》）迁出甲方聘用职员行列。”后附《迁出人员名单》中无***。

另，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，鹍骐公司于2021年2月18日以旷工为由与***解除劳动合同，故其公司应对解除与***劳动合同所依据的事实负举证责任。经查，***与鹍骐公司签订有期限至2022年5月31日的劳动合同；2020年5月，***被免除总经理职务，但双方并未解除劳动合同；2020年7月，双方订立《AI团队整体转让协议》，其中并未明确***的劳动合同是否解除以及解除的具体时间，《迁出人员名单》中无***，鹍骐公司亦按原工资标准支付其工资至2020年11月。在此情况下，鹍骐公司于2021年2月以长期旷工为由与***解除劳动合同，事实依据明显不足，实属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。双方因解除事宜发生争议后，***即申请劳动仲裁，请求确认鹍骐公司解除劳动合同违法、鹍骐公司继续履行劳动合同等，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2021]第2480号裁决书，认为鹍骐公司以***长期旷工、严重违反公司规章制度为由解除劳动合同的做法不妥，但鉴于总经理工作岗位性质等因素，双方已不再具有继续履行劳动合同的基础，故对***关于继续履行劳动合同的请求未予支持，并指出***可另行主张鹍骐公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。***在该案件中请求“确认鹍骐公司解除劳动合同违法、鹍骐公司继续履行劳动合同”与在本案中请求“鹍骐公司支付违法解除劳动合同赔偿金”并不构成重复申请，据此，一审法院判决鹍骐公司支付***违法解除劳动合同赔偿金并无不当。鹍骐公司的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，鹍骐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由鹍骐科技（北京）股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　管元梓

审　　判　　员　　　张春燕

审　　判　　员　　　史　伟

二〇二二年一月十四日

法　官　助　理　　　董和平

书　　记　　员　　　王铎霖