长春市白山路桥工程有限责任公司与徐州市公路工程总公司、杭州兴航交通工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

吉林省安图县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉2426民初301号

原告：长春市白山路桥工程有限责任公司，住所地长春市。

法定代表人：唐轲，经理。

委托诉讼代理人：金龙，吉林衡中（延边）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙相明，该公司技术负责人。

被告：徐州市公路工程总公司，住所地江苏省徐州市。

法定代表人：周明利，总经理。

委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。

被告：杭州兴航交通工程有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：陈青山，总经理。

委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。

第三人：***，男，1976年2月2日出生，汉族，农民，住吉林省松原市。

原告长春市白山路桥工程有限责任公司（以下简称“长春路桥公司”）与被告徐州市公路工程总公司（以下简称“徐州公路公司”）、被告杭州兴航交通工程有限公司（以下简称“杭州兴航公司”）、第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长春路桥公司委托诉讼代理人金龙、孙相明，被告徐州公路公司委托诉讼代理人王海，被告杭州兴航公司委托诉讼代理人王海，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长春路桥公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令徐州公路公司、杭州兴航公司立即偿还取土款68万元；2.诉讼费用及其他费用由徐州公路公司、杭州兴航公司负担。事实与理由：2016年12月，长春路桥公司与徐州公路公司签订了龙井至大蒲紫河公路建设项目LPTJ09标段道路桥梁工程分包施工合同。长春路桥公司负责在该标段安图县永庆段工区路段路基填方、填料。工程图纸所示的该批分项工程量清单项目中所列项目与之相关的直接和间接的一切工作均包括在长春路桥公司承包范围内。该图纸已表现路基土石方工程地点，表明了取土场的位置和运输路线。根据工程施工图纸长春路桥公司应在K161+090（安图县永庆段）处组织开挖、调运土石方。在长春路桥公司用土石方填筑路基过程中，长春路桥公司因遭到徐州公路公司、杭州兴航公司的阻拦，无法在K161+090处调运土石方，其他土石方均自K152+400（安图县庆段）处取土场调运，致使长春路桥公司运距增加，原调土运距为400米，后因到K152+400处取土，运距变为10千米，运距增加了9.6千米，该费用为68万元。2017年，徐州公路公司与杭州兴航公司签订了龙井至大蒲紫河公路建设项目基土石方工程（劳务）分包合同，共同负责管理该标段路基土石方。***负责给长春路桥公司运输土石方，已完成运输任务。长春路桥公司已向***支付运输费用68万元。就运费礼偿问题，长春路桥公司与徐州公路公司曾协商过，徐州公路公司同意向我方支付增加运费的80%，即54.5万元，并在第十三期计量中予以拨付。但之后徐州公路公司后悔，在按工程进度拨付工程款时又扣回了已拨款。因徐州公路公司、杭州兴航公司不让长春路桥公司按设计图纸，路基土石方数量表的调配，阻拦长春路桥公司在涉及施工图纸指定的地点调运土石方的行为已构成严重的民事侵权行为，应为其行为负民事损害赔偿责任。故诉至法院，请求法院维护长春路桥公司的合法权益。审理过程中，长春路桥公司表示放弃对杭州兴航公司主张权利，要求徐州公司承担合同违约责任，赔偿损失68万元。

徐州公路公司辩称，长春路桥公司起诉徐州公路公司主体错误，该工程项目尚未完成，尚未最终决算交付竣工验收，长春路桥公司分包在自己施工路段取土与徐州公路公司无关，徐州公路公司也没有所谓阻拦的侵权行为，因此，长春路桥公司的诉请并无依据。1、长春路桥公司所述没有事实依据，与徐州公路公司无关，徐州公路公司也无违法侵权行为。徐州公路公司总包LPJT09标段，分包给长春路桥公司和杭州兴航公司，两家单位各自负责本标段内施工。长春路桥公司负责K150+0000-K161+0000区段的施工，其本区段内在自己的K152+400取土，而K161+400位于杭州兴航公司的施工范围内，他们各自施工与徐州公路公司无关，并且徐州公路公司也无违法侵权行为。2、工程尚未决算竣工交付，且合同单价为综合单价，已包含运费，长春路桥公司无权另行主张。因此长春路桥公司没有依据单方主张所谓运费增加，其主张没有事实依据。3、如工程量发生变化的，长春路桥公司应当办理现场签证，无现场签证不符合施工要求和现场依据。在施工过程中，依据施工要求和基本流程，如现场发生变化的，增加工程量的，长春路桥公司依据基本的常识和要求，都应当办理现场签证，以证明发生变更的原因和数量，长春路桥公司没有任何手续，仅凭其单方要求无权主张所谓超运距费用。4、本案中长春路桥公司主张侵权之诉，应当依法承担侵权之诉的基本要件和证据。长春路桥公司在本案中主张的并非违约之诉而是侵权，但长春路桥公司自行安排施工和运输，并没有告知任何人，也未说明其产生的费用和损失，并且其单方安排的运输与价格与徐州公路公司无关，并且长春路桥公司没有证据证明侵权事实、行为的违法性和直接因果关系。请求法院驳回长春路桥公司对徐州公路公司的诉讼请求。长春路桥公司表示放弃对杭州兴航公司主张权利，要求徐州公司承担合同违约责任，既无事实依据也无法律依据。长春路桥公司首先明确放弃对杭州兴航公司的全部诉求，而强调与徐州公路公司之间的合同违约之诉，明显违反法律规定。本案案由系侵权之诉，之前双方因管辖权所产生的争议中，延边朝鲜族自治州中级人民法院已经在裁定书中明确本案案由为侵权之诉，而非违约之诉。其次，如果是合同违约之诉，则双方应当就合同的管辖问题是有明确约定的，采取仲裁的方式，而非法院诉讼。因此长春路桥公司的诉求逻辑混乱，违反法律规定且无事实依据。

杭州兴航公司辩称，杭州兴航公司与长春路桥公司无合同关系，双方各自施工，各自区段内取土施工。长春路桥公司提起的侵权之诉无事实和证据，杭州兴航公司并无侵权的违法行为，不存在赔偿损失。由于长春路桥公司标段内K152+400处土质较好，填土时无需拌和石灰灰土，因此节省大量施工成本和费用，所以长春路桥公司垄断并拒绝他人在此处取土。杭州兴航公司施工时有更大量土方需要从长春路桥公司的区段即K152+400处取土，由于长春路桥公司的阻拦导致纠纷矛盾和杭州兴航公司的巨大损失。因工程项目尚未完工，杭州兴航公司也未进行最终决算，所以保留相关权利，而长春路桥公司不能一方面拒绝他人取土，自己节省大量成本费用，另一方面却提起侵权之诉要求损失。长春路桥公司所谓的损失没有事实依据，运费已包含在单价中，且长春路桥公司没有办理签证手续也从未告知杭州兴航公司，杭州兴航公司没有侵权行为。长春路桥公司与杭州兴航公司在施工前就施工范围取土等问题经过协商一致。长春路桥公司之前的施工范围是从K150-K160，但鉴于双方施工配合以及各自施工的问题，长春路桥公司多要了一公里，因此长春路桥公司的施工范围是从150至161，长春路桥公司因此多了上千万的施工造价。长春路桥公司没有任何证据证明杭州兴航公司存在侵权的行为，事实上杭州兴航公司也没有阻拦取土。长春路桥公司从K161+400处取土一万多立方米，与起诉事实不符。杭州兴航公司由于客观原因现在已经撤场，并将本标段内的施工与长春路桥公司协商一致，后续的施工和土场已经全部交付给长春路桥公司，目前是由长春路桥公司进行全部工程的施工。在交付时长春路桥公司并无任何异议。长春路桥公司起诉所计算的运土费用没有合理的依据和事实证据，长春路桥公司全部从最远处的取土点计算至最远处的运距，明显与常理不符，也与事实不符。因此，长春路桥公司诉请没有依据，请求法院驳回长春路桥公司对杭州兴航公司的诉讼请求。

第三人***辩称：运距属实，土是***车队拉的，***有相关小票。

长春路桥公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对长春路桥公司提供的证据2、吉林龙井至大蒲柴河公路建设项目工程（劳务）分包合同及该合同招标文件，徐州公路公司和杭州兴航公司及***对其真实性无异议，本院对证据内容予以采信；证据3、路基土石方计算表，***对其真实性无异议，徐州公路公司和杭州兴航公司对证明指向提出异议，本院对该证据的内容予以采信，但通过该证据不能证明阻拦行为的存在；证据4、徐州公路公司和杭州兴航公司签订吉林龙井至大蒲柴河公路建设项目路基土石方工程（劳务）分包合同复印件，徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据的真实性和关联性提出异议，对该份证据本院不予认可；证据5、徐州公路公司发送给长春路桥公司的计量分劈表复印件，徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据的真实性、合法性和关联性提出异议，结合证据来源，且没有双方的签字，故本院对该份证据不予认可；证据6、龙蒲高速公路监理工程师李伟出具证明一份及李伟出庭证言，徐州公路公司和杭州兴航公司对李伟出庭证人证言无异议，本院对该份证据及李伟的证人证言予以采信；证据7、陈洪喜证人证言，徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据的真实性、合法性和关联性及证明目的均有异议，因证人不能明确阻拦其取土的人是否是徐州公路公司和杭州兴航公司的工作人员，故不能证明徐州公路公司和杭州兴航公司阻拦长春路桥公司取土，但结合***的陈述，可以证明取土时受到他人的阻拦；证据9、长春路桥公司和***签订的土石方运输合同、汇款凭证、及运输小票，徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据的真实性、合法性和关联性提出异议，结合第三人***的陈述，可以证明***为长春路桥公司运输土石方，长春路桥公司向其支付运输费用的事实；证据10、照片三张，徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据的真实性、合法性和关联性提出异议，本院认为该证据与本案无关联性；证据11、长春路桥公司丁鑫龙与徐州公路公司王苏东微信、QQ聊天记录，证明长春路桥公司和徐州公路公司之间有26次计量分劈，每月一次，涉及本案的是第13次，确认了施工进度，已完工程范围和价值，明确欠款数额，表明对结算达成一致意见，系双方的真实意思表示。徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据的真实性、合法性和关联性提出异议，认为其违反举证规则，与本案侵权争议无关，电子文档容易被修改，并且材料并没有经双方确认；证据12、丁鑫龙证言，证明双方计量的过程及证据11中的内容，徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据真实性、合法性和关联性提出异议，认为证人丁鑫龙与长春路桥公司存在利害关系，陈述证言与事实不符；证据13、高存全的证人证言，证明2018年6月的第13期计量分劈表没有包含付款计划中的545,000元，一开始徐州公路公司给的计量表中有545,000元，后期支付分劈付款计划就没有了。徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据的真实性、合法性和关联性提出异议，认为证人高存全系长春路桥公司的财务主管，双方存在利害关系，证人陈述的事实与本案争议无关，且没有任何依据。本院认为结合证据11、证据12、证据13可以证明徐州公路公司曾在第13期6月份计量分劈中载明补偿因K161+090未取土造成的运费545,000元，但双方没有合同约定或其他方式予以确认，后期徐州公路公司并未支付该笔费用；证据14、李伟的证人证言，证明龙蒲高速公路LPTJ09标段一工区所施工的K160+580-K160+880段路基填方，填料根据图纸本应自K161+090处调取，但因其他原因，使一工区在K161+090处仅调运少部分土石方，其他土石方均自K152+400取土场调取。取土地点是设计院设计好的，是最大的减少工程造价，K160+580到K160+880之间设计院的取土量是72,863.1立方米，包括土方49,690.8立方米、石方23,172.3立方米。取土点K161+090包括K160+980至K161+090区间110米范围内。全部工程是在2020年9月30日完工。因各方当事人对证人证言真实性没有异议，本院对证人证言内容予以采信；证据15、价格评估报告，证明涉案施工地点运距7,945米每立方米土石方产生的运费为20.81元，徐州公路公司对真实性、合法性、关联性提出异议，一、评估单位不具有工程造价鉴定资质，价格评估不具有造价师资格；二、评估报告超范围“鉴定”,违反法律规定；三、价格评估依据、评估方法错误、没有计算公式、计算方法、数据来源，其价格评估无效；四、鉴定时间超过法院指定时间，评估报告中无任何延期审批手续，鉴定违法。关于徐州公路公司的意见，延边吉信价格评估有限公司答复函称，一、延边吉信价格评估有限公司资质中已经明确执业范围；二、延边吉信价格评估有限公司只根据法院委托事项及补充鉴定通知书委托事项做出相应价格评估报告；三、价格评估依据及价格评估方法已在报告中第五、第六项明确写出（其中，专家咨询法咨询的专家为《吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司》）；四、关于时间问题，在延边吉信价格评估有限公司收到《补充鉴定通知书》时限内做出相应价格评估报告，不存在超时问题。延边吉信价格评估有限公司提交了吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司的资质证书、营业执照、协助函、回复函。本院认为，延边吉信价格评估有限公司营业执照经营范围有工程审价、工程造价，价格鉴证评估单位登记证书经营范围有涉案价格评估，且询价吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司，故对该价格评估报告涉及资质予以确认；因徐州公路公司拒绝到现场测量实际运距，长春路桥公司放弃实际距离，7,945米距离是按设计图纸中确定两个取土点的中心点与施工段中心点的距离取差值计算产生，该距离系直线距离，应当比实际距离短；关于价格评估依据、方法，价格评估报告中载明评估依据及价格评估方法；关于鉴定时间，本院于作出《补充鉴定通知书》后，延边吉信价格评估有限公司在时限内作出价格评估报告，综上，本院对该份价格评估报告予以采信。

***提供的证据1、拉料统计表，证明***在K161-160的拉料数量以及在k152拉料数量，徐州公路公司和杭州兴航公司对该份证据的真实性、合法性和关联性提出异议，本院认为该证据系长春路桥公司为其出具，不能证明具体的数量，但可以证明在K152取土的事实。

各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2016年12月1日，徐州公路公司和长春路桥公司签订吉林龙井至大蒲柴河公路建设项目工程（劳务）分包合同。合同约定：“第一项，分包工程承包范围吉林省龙井至大蒲柴河公路建设项目LPTJ09标段K150+000—K161+000段路基工程及其他构造物工程（不包含桥梁上部工程），K150+000—K166+930段路面工程。第二项，本分包合同暂定价款（含增值税）金额：人民币291,243,074元，该价款为签订本合同协议书时的估算价款，不作为承包人与分包人的最终结算价款。分包工程报价书中的细目单价为综合单价，综合单价包括了为实施和完成分包合同工程所需的进退场费用、人工、材料费、施工工具、管理、措施费、缺陷修复、税费、分包人人员的意外伤害保险等以及为完成所有工序和所有责任义务的一切费用和一切风险费用。本合同工程量为暂定工程量，最终结算工程量以分包人实际完成并经过发包人、工程师和承包人共同审核确认，且符合质量标准的工程量为准，但最终不应超过承包人上报给发包人并经最终审计通过的本工程结算书中相关分项工程量。第三项，开工日期定于2016年10月1日，完工日期定于2020年9月30日。第十二项，因本合同发生的或与本合同有关的任何争议，双方一致同意提交徐州仲裁委员会，按照现行有效的仲裁规则裁决。”合同中还对质量保证金进行约定，质量保证金在工程款最终结算时扣留。长春路桥公司施工龙蒲高速公路LPTJ09标段K160+580-K160+880段路基填方，填料根据图纸应自K161+090处调取，但由于受到他人阻拦，使其在K161+090处仅调运少部分土石方，其他土石方均自K152+400取土场调取。取土点K161+090包括K160+980至K161+090区间110米范围内。K160+580到K160+880之间设计院的取土量是72,863.1立方米，包括土方49,690.8立方米、石方23,172.3立方米。徐州公路公司认可长春路桥公司在K161+090处调取10000多立方米土石方。长春路桥公司申请对每立方米土石方增加运距7,945米（按图纸计算：两个取土点的中心点与施工段的中心点距离的差值，7,945米）产生运费的价格进行鉴定，经延边吉信价格评估有限公司进行评估，涉案施工地点运距7,945米每立方米土石方产生的运费为20.81元，产生鉴定费3,500元。

另查明，长春路桥公司与***签订土石方运输合同，由***负责运送涉案工程的土石方，现涉案运送土石方的工程已经完工。***称运送土石方的运费已经支付完毕。

本院认为，长春路桥公司与徐州公路公司签订《吉林龙井至大蒲柴河公路建设项目工程（劳务）分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，双方应当按照合同约定履行自己的义务。长春路桥公司在施工龙蒲高速公路LPTJ09标段K160+580-K160+880段路基填方工程时，填料根据图纸应自K161+090处就近调取，但因受到他人阻拦，致使长春路桥公司在K161+090处仅调运少部分土石方，其他土石方均自K152+400取土场调取，增加了运输距离，相应增加了运费，现涉案路基填方工程已经施工完毕。徐州公路公司未能按照工程图纸保证长春路桥公司在K161+090处取土，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，故长春路桥公司要求徐州公路公司给付增加运费的主张，本院予以支持。

长春路桥公司将运送土石方的劳务承包给***，对每立方米土石方运送距离的费用进行了约定，双方根据实际运送土石方的数量及增加的距离计算，共计增加运费68万元。徐州公路公司对增加运费的数量不予认可，长春路桥公司申请对每立方米土石方增加运距的运费进行评估鉴定。因徐州公路公司拒绝到现场测量增加的运距，长春路桥公司按施工图纸中两个取土点的中心点与施工段的中心点距离的差值作为增加的运距，长春路桥公司计算后申请按运距7,945米进行鉴定，因该距离系按设计图纸取的直线距离，即便计算稍有出入，其仍比实际运送路线要短的多，本院认为较为合理。经鉴定每立方米增加运距的运费为20.81元，K160+580到K160+880之间设计院的取土量为72,863.1立方米，徐州公路公司认可长春路桥公司在K161+090取土1万多立方米，即便取土2万立方米，按设计院的取土量则应在K152+400取土5万余立方米，单价20.81元每立方米，共计增加运费100余万元，远超长春路桥公司主张的68万元，故对长春路桥公司要求徐州公路公司赔偿68万元运费的主张，本院予以支持。质量保证金在工程款最终结算时扣留，长春路桥公司和徐州公路公司分包的工程尚未结束、尚未结算，故该部分运费徐州公路公司应全额支付。长春路桥公司要求徐州公路公司承担鉴定费3,500元的主张，本院予以支持。长春路桥公司放弃对杭州兴航公司主张权利，是其对自己权利的处分，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条的规定，判决如下：

一、被告徐州市公路工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告长春市白山路桥工程有限责任公司涉案工程增加的运费68万元；

二、被告徐州市公路工程总公司于本判决生效之日起十日内给付原告长春市白山路桥工程有限责任公司鉴定费3,500元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日利率万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10,600元，由被告徐州市公路工程总公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审　判　长　　李增明

人民陪审员　　张　华

人民陪审员　　马玉莲

二〇二〇年六月二十九日

书　记　员　　秦　程