某某与营口同嘉建设工程有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽12民终1897号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月29日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：***，辽宁卓政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营口同嘉建设工程有限公司，住所地营口市西市区富竹院内13-20号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李彬，该公司职员。 上诉人***因与被上诉人营口同嘉建设工程有限公司劳动争议一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2022）辽1221民初1276号民事判决，上诉至本院。本院于2022年10月17日立案后，依法独任进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人营口同嘉建设工程有限公司的委托诉讼代理人李彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。在本案中，被上诉人承包的铁岭县人民法院腰堡法庭工程，根据被上诉人现场经理在一审庭审中的陈述，其将外墙刷漆工程以每平米19元的价格包给自然人代平，上诉人与被上诉人无任何合同关系。二、一审判决适用法律错误。由于证人**在庭审时已经承认其作为被上诉人的现场经理，并且由其将外墙刷漆工程外包给代平，上诉人在干活时所有的物料、工具均由被上诉人提供，因此，上诉人与代平间不构成承揽合同关系，与***亦不构成承揽合同关系。一审法院认定代平与上诉人、***间存在承揽关系属于适用法律错误。三、上诉人要求被上诉人承担工伤保险责任于法有据。1、同嘉公司将外墙粉刷工程转包给自然人的行为属于违法分包。《辽宁省建筑装饰装修管理实施细则》第四条规定：在本省境内从事室内外装饰装修工程的设计单位或施工企业，必须持有建设部和省建设厅统一印制核发的专项工程设计资格证书或建筑业企业（含建筑业专业施工企业）资质证书。按证书中核定的资格或资质等级、工程承包范围承包工程设计或施工。其中未取得专项装饰装修设计资格证书的施工企业，不得从事建筑装饰装修工程设计。由此规定可见，从事装饰装修工程的主体为设计单位或者施工企业，并且必须持有相关资质证书。本案庭审中，被上诉人同嘉公司自认其将腰堡人民法庭装修的外墙粉刷部分分包给了自然人，违反了该实施细则第十五条“已取得资质（资格）证书的装饰装修企业（单位），不得越级或超出限定的范围承包工程，不得转包工程或挂靠承包工程”的规定。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第一款规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；”。同时，铁岭县人民法院与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第七条第二款约定，承包人承诺按照法律法规及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量及安全，不进行转包及违法分包...因此，同嘉公司将外墙粉刷工程转包给自然人的行为属于违法分包。2、上诉人主张被上诉人承担工伤保险责任符合法律规定。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条规定，“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，被上诉人同嘉公司将承包的业务分包给了自然人，根据前述法律规定，不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。故应由被上诉人同嘉公司承担工伤保险责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法撤销原判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的诉讼请求。 营口同嘉建设工程有限公司辩称，我方认为双方之间不存在劳动关系，也不应该承担赔偿工伤责任。上诉人的诉讼请求我方不予认可，但我方在发生意外事件时，对伤者积极治疗，承担了伤者的全部治疗费用，说明我方没有逃避责任。承担医疗费用的行为不代表对上诉人诉讼请求的认可。 ***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告对原告在2021年10月16日的受伤承担工伤保险责任；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年10月，被告营口同嘉公司在承建铁岭县人民法院腰堡法庭工程期间，该公司将法庭外墙刷漆工程以每平米19元的价格外包给代平具体进行施工，后代平又以每平米16元的价格转包给***、***等人进行施工。在施工过程中，原告***施工所乘坐的吊篮开焊致使原告***坠落摔伤。事故发生后，***被送到铁岭市中心医院住院治疗，于2021年12月28日出院。 一审法院认为，按照《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供充分确实的证据证明；当事人不能提供充分确实的证据证明其主张的案件事实成立的，应承担不利的诉讼后果。本案被告营口同嘉公司将案涉外墙刷漆施工以每平米19元的价格外包给代平施工，其接受的只是一种结果，至于代平如何进行施工，并不受被告公司管控，由此，被告公司与代平之间形成了承揽关系。同理，代平与***、***之间也是形成了一种承揽关系。据此，原告***与被告公司之间并未形成任何民事法律关系，原告***主张的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告自行负担。 本院二审期间，上诉人新提交收条一张，证明被上诉人向与上诉人一同受伤是工友进行了赔偿，说明被上诉人应当向上诉人承担赔偿责任。被上诉人质证称，真实性无异议，我方一直认为我们应当负一部分责任，但不是工伤责任。当时任福彬没有出院，其又支出2000元医药费，所以我方又给了其2000元。本院认为，该证据不能证明上诉人的证明目的，在本案中对该证据不予采信。被上诉人未提交新的证据。 本院对一审认定上诉人受伤及医疗过程的事实予以确认。 本院认为，因上诉人起诉被上诉人承担工伤保险责任，而承担工伤保险责任的前提是上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并且上诉人系在劳动中受伤。本案上诉人陈述其是代平找来干活的，只是针对的此项工程的外墙保温部分，更不是被上诉人现场工长**找来并从事长期、稳定的工作，故根据现有证据不能上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人可依据其他法律关系另行主张权利。另一审认定被上诉人与代平，代平与***和***之间均是承揽关系欠妥，因为上诉人和被上诉人均未提供书面承揽合同或其他直接证据予以佐证，关于各方的关系均是当事人的陈述及证人证言，最主要的是案外人代平并不是本案当事人或在本案中出庭参与诉讼，故在没有听取代平辩解的情况下直接认定此节事实是错误的。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十二月五日 法官助理　徐　莹 书 记 员　温　泉