沈阳顺迪运输有限公司、辽宁创想建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终9065号

上诉人（原审被告）：沈阳顺迪运输有限公司，住所地康平县康平镇向阳街。

法定代表人：黄建福，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘威，北京市炜衡(沈阳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘丽媛，北京市炜衡(沈阳)律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁创想建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区兴华北街18号804。

法定代表人：于咏梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：那李楠，辽宁同方律师事务所律师。

原审第三人：辽宁省展览贸易集团有限公司夜经济运营分公司，住所地沈阳市和平区彩塔街33号。

上诉人沈阳顺迪运输有限公司（以下简称顺迪公司）与被上诉人辽宁创想建筑工程有限公司（以下简称创想公司）、原审第三人辽宁省展览贸易集团有限公司夜经济运营分公司（以下简称辽展公司）因建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初12132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

顺迪公司上诉请求:要求改判。理由：1、三个争议项要求扣除。2、不承担窝工损失10万元。

创想公司辩称，同意原审判决。

辽展公司未答辩。

创想公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令顺迪公司向创想公司支付己完工的工程款暂计800000元（最终以审计机构评估审计结果为准）；2.请求法院判令顺迪公司于2021年2月24日单方解除合同违法，并由顺迪公司向创想公司支付违法解除合同违约金1030000元；3.请求法院判令顺迪公司向创想公司支付逾期付款违约金暂计100000元（自2020年12月4日起至全部结清之日止，每逾期一天以欠付的金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；4.请求法院判令顺迪公司赔偿创想公司因窝工而造成的损失暂计：100000元(自2020年9月20日起至2020年10月30日止）；5.本案诉讼费用由顺迪公司承担。

一审法院认定事实：顺迪公司因涉案工程对外招标，创想公司中标后与顺迪公司于2020年9月15日签订《辽宁省建筑工程承包合同》一份，合同约定，工程地址：沈阳市和平区；建筑面积：1840平方米；建筑施工内容：地下部分（不含基坑支护及土方工程见附页清单工作内容详见附页清单）；工期：自2020年9月20日开工，至2020年11月19日竣工完工。工期60天。总价款：3450000元；工程造价采用：总价包干（工程量以设计院出具的图纸为准，变更部分按实际发生结算，以现场签证为准）；承包方式：包工包料；工程款支付方式：第一次：工人、材料进场付款100000元，第二次：施工至±0，付款1970000元，第三次：验收合格后且移交档案前付款862500元，第四次：2021年4月15日付款517500元，本工程质保金5%，从尾款中扣除该款项，质保期一年，质保期满之日起15天付清。施工过程中所发生的施工项目变更及进度造价的调整须经甲乙双方签字确认。甲乙双方应及时办理隐蔽工程的检查与验收手续。自甲方接到乙方的工程验收单起24小时内应组织验收，否则视为验收合格，乙方不承担由此带来的任何损失；验收合格后方可进行下一道工序。乙方指派孙连贺为驻工地代表，全权负责合同履行。施工过程中，任何一方无故提出终止合同，须向对方以书面形式提出，订立终止合同，并由过错方赔偿已施工部分的费用并按合同总价款30%支付违约金，解除本合同。由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方应顺延工程完工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每停工、窝工一天，甲方应向乙方按合同总价款1%支付违约金。甲方未按合同约定时间付款，在收到乙方请款单7天内还未付款，每逾期一天甲方应向乙方按合同总价款0.1%支付违约金。若因甲方原因或不可抗力导致本工程在冬季前未能完成，甲方应按实际对已完成部分给乙方结算工程款。

合同签订后，创想公司于2020年9月15日开始进场，9月20日开始施工，至同年10月4日，因设计图纸需要变更，创想公司停止施工。同年10月28日将变更后图纸交付创想公司，10月30日确定最终版图纸。创想公司随后开始继续施工，2020年11月26日，双方因冬季施工问题，经协商后停止施工。有合同履行过程中，双方确认顺迪公司已支付工程款合计573503元。

2021年2月24日，顺迪公司向创想公司发出《解除合同通知函》，写明：贵公司于2020年10月份进场施工，施工过程中贵公司未能有效组织施工，贵公司在已经完成45个工作日施工的情况下，却提交了90天的后续施工进度计划，严重超出了双方合同约定工期，并且贵公司私自更改多处设计以及施工工艺，工程质量多处不合格。根据合同履行情况，贵公司不能按约定的工期、质量及施工要求施工，导致我公司合同目的不能实现。现正式向贵公司发函如下：从即日起解除与贵公司签订的《辽宁省建筑工程承包合同》，并请贵公司尽快与我公司办理结算事宜。创想公司收到该函后，回函不予同意。双方因结算问题产生纠纷，创想公司曾委托对工程造价进行鉴定，但顺迪公司对鉴定结论不服，始终未与创想公司进行结算，故创想公司起诉来院。

本案在审理过程中，顺迪公司申请一审法院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：辽宁辽展文化广场配套工程土建工程项目已经建设完工部分造价为：756528.21元，砖胎膜争议部分的造价为16763.45元。土方工程造价为15563.12元，脚手架造价为20083.66元，临时围档临水临电造价为10333.71元，现场管理费造价为15636.72元，冬季施工剪力墙造价无法测算。

一审法院认为，创想公司与顺迪公司签订的《辽宁省建筑工程承包合同》，系双方真实意思表示，且已实际履行，不违反法律及行政法规的强制性规定，予以确认。本案双方主要争议焦点为：1.关于工程造价问题，根据鉴定结论，双方对其中756528.21元部分没有异议，予以确认；关于砖胎膜工程、土方工程部分，该部分工程为合同外增量部分，虽然签证单上只有施工单位和鉴定单位工作人员签章，但足以证明该工程确实存在，因此，顺迪公司应支付该部分工程款，创想公司虽对该部分工程造价提出异议，但未能提供充足证据予以反驳，故对该部分造价鉴定予以确认；关于脚手架、临时围档临水临电、现场管理费造价鉴定，顺迪公司没有异议，创想公司虽提出异议，但其提供的证据不足以推翻该鉴定结论，故对该部分鉴定予以确认。关于冬季施工剪力墙造价问题，根据签证单，可以确认该部分工程确实存在，但无法测算，创想公司在签证单上确认金额为61000元，比照砖胎膜工程及土方工程中创想公司确认金额与鉴定结论的比例，酌定按50%计算，因此，该部分费用为30500元（61000元÷2）。以上费用合计为756528.21元+16763.45元+15,563.12元+20083.66元+10333.71元+15636.72元+30500元=865408.87元。

2.关于窝工损失问题，涉案工程因顺迪公司方设计图纸变更问题，导致创想公司从2020年10月4日开始停工，至2020年10月28日收到变更后图纸，共计24天，根据合同约定，按照合同总价款日1%计算违约金，因工程未能完工，该约定明显过高，酌情调整为按照已完工程造价的日1%计算，该部分违约金应为865408.87元×1%×24天=207698.13元，创想公司请求部分损失为100000元，符合法律规定，予以支持；

3.关于创想公司请求顺迪公司支付解除合同违约金的请求，因双方已就合同解除事宜另案处理，创想公司应根据该案裁判结果另行告诉解决。

4.关于创想公司请求逾期付款违约金的请求，根据双方另案审理中关于涉案工程质量鉴定结论，可以认定创想公司确实存在一定的工程质量问题，对此存在过错，故对创想公司的该项请求，不予支持。

一审法院判决：一、被告沈阳顺迪运输有限公司于本判决生效后十日内，给付原告辽宁创想建筑工程有限公司工程款291905.87元（865408.87元-573503元）；二、被告沈阳顺迪运输有限公司于上款同时赔偿原告辽宁创想建筑工程有限公司窝工损失100000元；三、驳回原告辽宁创想建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23040元，保全费5000元，鉴定费16000元，由沈阳顺迪运输有限公司承担28179元，由辽宁创想建筑工程有限公司承担15861元。

二审期间，顺迪公司提交一份施工日志，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于工程造价的问题。案涉工程的鉴定结论确定项为756528.21元，关于砖胎膜工程、土方工程部分，该部分工程签证单上虽只有施工单位和监理单位工作人员的签章，但可证明施工事实存在，顺迪公司主张扣除该项但未提供证据证明其主张，故该部分造价应予确认；关于冬季施工剪力墙部分，签证单亦可证明施工事实存在，一审法院比照砖胎膜工程及土方工程中确认金额与鉴定结论的比例酌定按50%计算并无不当，对该50%的部分造价应予确认。

关于窝工损失的问题，涉案工程因上诉人设计图纸变更导致创想公司从2020年10月4日开始停工了24天，合同中约定，“由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方应顺延工程完工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每停工、窝工一天，甲方应向乙方按合同总价款1%支付违约金。”因工程尚未完工，一审法院酌定为顺迪公司按照已完工程造价的日1%计算承担违约金并无不当。故本院对于上诉人要求不承担窝工损失的主张不予支持。

综上所述，顺迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23040元，由沈阳顺迪运输有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　相　蒙

审 判 员　王　纪

二〇二二年八月二十二日

法官助理　徐　瑶

书 记 员　焦晓宇

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。