大连某甲有限公司;大连某;大连某乙有限公司;刘某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 （2025）辽02民终2711号 上诉人（原审原告）：***甲有限公司，住所地辽宁省瓦房店市西杨乡周山村西洼屯，统一社会信用代码912102xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁昌信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***乙有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区，统一社会信用代码912102xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：辛某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁博信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，住所地辽宁省大连经济技术开发区，统一社会信用代码112102xxxxxxxxxxxx。 负责人：李某，该办事处主任。 委托诉讼代理人：王某，男，该办事处工作人员。 委托诉讼代理人：***，辽宁竞业律师事务所律师。 原审第三人：刘某，女，1973年3月30日生，汉族，住辽宁省，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，辽宁博信律师事务所律师。 上诉人***甲有限公司（以下简称某乙公司）因与被上诉人（以下简称某街道）、***乙有限公司（以下简称铭成公司），原审第三人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2024）辽0291民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某乙公司上诉请求：撤销大连经济技术开发区人民法院（2024）辽0291民初4343号民事判决，裁定发回重审或改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实及理由：一、案涉工程确为上诉人完成，一审过分加重了上诉人的举证责任。案涉工程由被上诉人某街道发包，第三人刘某挂靠被上诉人铭成公司中标，随后将外墙保温及外墙真石漆施工分包给上诉人，将脚手架分包给***，将防水分包给***。上诉人安排高安里施工由***负责，工人队长系***，高吉里施工由***负责，工人队长系***。上诉人在本案一审的诉讼请求是关于高安里#19、#21、#22、#23、#25、#26、#27、#29、#30、#31、#32、#35、#36、#37、#38号楼保温及外墙真石漆施工工程的工程款的给付。在一审庭审过程中，因上诉人提交的《2017某街道既有居住建设节能改造（暖房子）工程保温及外墙真石漆施工合同》（以下简称《施工合同》）无铭成公司签章，铭成公司和刘某否认案涉工程系上诉人施工，称上诉人仅是材料供应商。为此，上诉人申请证人***、***、***出庭作证，***系高吉里施工工人队长，与上诉人在同一个工地上为不同楼号做保温及外墙真石漆施工；***是上诉人工地收材料的管理人员,负责签收材料商的供货；***是上诉人为案涉工程做质保时聘用的工作人员,为高安里15栋楼住户外墙做维修保养。***、***的证言能够证明上诉人按照《施工合同》进行施工，***的证言能够证明上诉人为案涉工程15栋楼外墙做质保。上诉人还提交了《某街道高安里、高吉里施工情况说明》（以下简称《情况说明》），记载了各项工程、工作的负责人,有这些人的签字确认。再对比铭成公司、刘某提交的证据和意见，虽否认案涉工程系上诉人施工，但不能说明工程是谁来施工。铭成公司、刘某否认《情况说明》真实性及内容，但不能说明其中记载的保温及真石漆、脚手架、防水由谁来承包施工完成。案涉工程早已竣工验收交付使用，铭成公司作为承包方、被挂靠人，刘某作为挂靠人，应知晓谁是实际施工人。此时，一审应当要求铭成公司、刘某提出相反的证据证明案涉工程的施工人是谁。也就是说，铭成公司、刘某是既得利益者，不能仅凭口述对这个证据不认可、对那个证据不认可，就免除其举证责任。相反地,一审在这个时候要求上诉人去继续举证，就陷入了上诉人不停地举证,铭成公司、刘某不停地否认的情况。事实就是，铭成公司、刘某在一审两次庭审都不能说出谁是案涉工程的施工人,二者作为承包单位和挂靠人，均是实际利益获得者，怎么可能在一审半年的时间说不出谁是施工人?举证责任分配制度设立的目的之一,就是为了不让此类当事人仅凭否认对方证据就免除其应当承担的责任。因此，一审在举证责任分配上存在错误，过分地加重了上诉人的举证责任。二、上诉人是实际施工人，突破合同相对性向发包方主张责任有法律依据。本案系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法应当适用当时的法律、司法解释的规定。因刘某借用铭成公司资质投标，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号）第一条之规定，铭成公司与某街道签订的《建设工程施工合同》系无效合同。刘某挂靠铭成公司又将2017某街道既有居住建设节能改造（暖房子）工程保温及外墙真石漆施工工程中的保温及真石漆工程转包给上诉人的行为,系违法分包。上诉人系高安里15栋楼保温及真石漆工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号）第一条之规定第二十六条之规定，可以请求发包人某街道在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、铭成公司与刘某是挂靠关系，某街道将工程款直接给付铭成公司，铭成公司在案涉工程的收付款上的权利义务具有统一性，铭成公司并未举证免除付款责任，上诉人可以要求铭成公司继续给付工程款。刘某挂靠铭成公司中标¨2017某街道既有居住建设节能改造（暖房子）工程保温及外墙真石漆施工工程，建设工程施工合同由铭成公司与某街道签订，工程款由某街道向铭成公司直接给付，由铭成公司向某街道开具发票等财务票据。且铭成公司也向上诉人直接给付了300万元工程款，铭成公司虽称此款项系材料款，但能够体现铭成公司系案涉工程实施过程中的付款主体,即铭成公司在案涉工程的收款上的权利和付款上的义务具有统一性。如果铭成公司未将某街道给付的工程款全部向刘某给付，就应当继续向实际施工人支付剩余工程款。一审期间，铭成公司没有举证证明其已经将某街道给付的工程款全部给付刘某，并未举证免除付款责任,上诉人可以请求铭成公司继续给付工程款。四、一审在第二次开庭前没有向上诉人送达追加刘某作为本案第三人参加诉讼的法律文书,上诉人在开庭时才知道刘某参加诉讼的身份是第三人。如此变化，令上诉人没有充分时间准备。相反，铭成公司与刘某却因知晓此处变化，做了充分的准备。故一审在此处程序上的处理不当,严重影响到上诉人在一审第二次庭审时的诉讼权利。 铭成公司辩称，不同意某乙公司的上诉请求。具体理由：一、铭成公司与某乙公司不存在工程转、分包的合同关系。案涉工程，某街道是发包方，铭成公司是中标承包单位，刘某挂靠铭成公司实施该项目。某乙公司为该项目提供过保温板材料，经刘某要求，铭成公司向某乙公司支付过两笔材料款。以上事实，一审已经查实，且认定正确。另外，在一审庭审中，某乙公司也陈述，是与刘某对接。在某乙公司上诉状事实与理由的第一条内容中，也认可铭成公司与刘某是挂靠关系。充分表明，铭成公司与某乙公司不存在任何形式的工程转、分包关系。铭成公司知道的是，刘某向某乙公司购买过材料，没有听说过某乙公司实际施工过该项目。二、某乙公司没有证据能够证明其是实际施工人。在一审中，某乙公司举证一份自己制作的《施工合同》，并称是案外人***（已经去世）向其提供的，该合同没有铭成公司的盖章或签字。还举证其单方面制作的《具体施工方位及面积统计》。一审中某乙公司又称通过有关人员认识***而承包了案涉项目。以上证据不能证明某乙公司实际施工了案涉项目。从本案没有争议的事实来看，刘某挂靠铭成公司承包了案涉项目，但是某乙公司却与铭成公司或者刘某均没有签订过任何形式的施工合同；案外人***是案涉项目招标代理公司的负责人，介绍刘某与某乙公司的***认识，但是刘某一审中认可购买过其材料，但没有将施工项目承包给某乙公司施工。从建设工程的基本要件来看，某乙公司主张其实际施工案涉工程，那么与本案中哪一方商谈相关事项的？完工后，与哪一方确定了工程量及工程造价？已经支付的工程款是多少？哪一方支付的？如何支付的？尚欠工程款是多少？这些要件都是需要谁主张谁举证。从举证责任来看，本案中，是某乙公司主张其是实际施工人，并主张铭成公司、某街道支付工程款，举证责任当然就是某乙公司。在某乙公司举证不能的情况下，反而在上诉状中称一审举证责任分配错误。铭成公司本就没有将案涉项目转分包给某乙公司，无法举证证明工程交给亿山公司施工。三、亿山公司突破合同相对性原则，要求铭成公司向其支付工程款，没有法律依据。本案中，铭成公司是允许刘某借用资质，予以挂靠，而不存在将工程违法转、分包给刘某的情形。亿山公司根据《最高院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》中规定，突破合同相对性原则，是不正确的。本案的事实，与该解释的规定的情形不相符合。另外，亿山公司是实际施工人的身份，都没有确定，适用该司法解释的基本条件，也是不具备的。即便突破合同相对性，也不是亿山公司来突破的。 某街道辩称，不同意亿山公司的上诉请求。理由：1、一审并没有加重上诉人的举证责任，上诉人以自己是案涉工程实际施工人的身份主张相关的工程款并要求某街道承担相应的连带责任，但并未向法庭提供证据证明其系案涉工程的实际施工人，因此一审法院在查清该事实的基础上作出本案的上诉人并非本案的实际施工人且无权向本案被上诉人提出要求支付工程款及承担连带责任的诉请事实依据充分。2、关于铭成公司与第三人刘某之间的关系系两方内部的法律关系，某街道将案涉工程发包给铭成公司，与铭成公司之间形成款项支付符合相关的法律规定及合同约定，上诉人的上诉请求与事实不符，且没有证据证明。 刘某述称，同意铭成公司的答辩意见。 亿山公司向一审法院起诉请求：1、判令被告铭成公司支付拖欠工程款1000000元及利息；2、判令被告某街道在未付工程款范围内承担连带还款责任；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年8月26日，某街道（发包人）与铭成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定项目名称2017年某街道既有建筑节能改造（暖房子）工程施工，工程内容为对高安里、高吉里、高城花园二期三个小区共计29栋楼进行节能改造，改造内容为楼外墙保温、屋顶防水、楼道大白修复、楼梯扶手粉刷、单元门更换、散水台修复、维修雨污水管等改造工程。计划开工日期为2018年9月1日，计划竣工日期2018年10月31日。 2018年9月20日，刘某向铭成公司出具《工程承包承诺书》，载明2017年某街道既有居住建筑节能改造（暖房子）工程，铭成公司为中标承包单位，允许刘某挂靠，刘某作为该工程的实际承包人也是实际施工人，承诺：1、该工程由刘某出资组织施工，包括但不限于招用民工、采购材料、租用设备等，均由刘某以个人名义实施，工期、工程质量等事项，由刘某处理并承担相应的责任。2、该工程使用期间，如果需要对外分项分包，由刘某以个人名义对外签订相应的分包合同，享有分包合同权利、履行分包合同义务。3、发包方拨付到账的工程款由贵公司按照刘某的指令进行转款，工程盈亏以及相关费用均由刘某自负。4、该工程发生的债权债务及其他纠纷，由刘某处理并承担相应的法律责任。2018年12月28日，铭成公司向亿山公司转账100万元，备注用途为保温板。2019年5月15日，铭成公司向亿山公司转账20万元，备注用途为材料款。庭审中原告陈述，与第三人刘某对接，由刘某及其雇佣的现场管理人员***安排原告干活。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交的《施工合同》无被告铭成公司签章确认，原告据此合同主张与铭成公司成立分包合同关系，于法无据，一审法院不予支持。根据查明事实某街道将案涉工程发包给铭成公司，由第三人刘某挂靠铭成公司进行实际施工，即铭成公司与刘某之间系挂靠关系，刘某为挂靠人，铭成公司为被挂靠人。结合庭审中原告对于案涉项目是与刘某对接，由刘某安排施工的陈述及刘某认可在原告处采购保温材料的陈述，仅能认定原告系与刘某之间存在合同关系。挂靠人刘某以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则应由挂靠人刘某自行对外承担民事责任。原告主张铭成公司、某街道承担付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回原告***甲有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元、保全费5000元，由原告***甲有限公司负担。 二审期间，上诉人证据1某街道出具的告知书，拟证明案涉的暖房工程、外墙保温上诉人去维修过，佐证上诉人是案涉工程外墙保温的具体施工人。证据2上诉人的司机和维修工人的证言，拟证明案涉工程两位证人均是受上诉人的指派在案涉工地具体施工。证据3业主统计10份，一审判决后、二审上诉期间上诉人重新找业主做的统计，拟证明外墙保温是由上诉人具体施工的。证据4户籍证明，拟证明***与上诉人的法定代表人***系父子关系，***系上诉人公司的员工。铭成公司质证称：对证据1告知书的形式要件的真实性没有异议，但内容不真实，或者说也不明确，涉及到案涉上诉人代理人***的内容是含糊不明确的，铭成公司没有派自己的任何工作人员参加过街道所组织的所谓的维修工作会议，其次该告知书中提及联系了铭成公司的相关负责人，并没有点名相关负责人到底是如何相关、具体是谁。另外，铭成公司从来没有安排***实施过任何的与案涉项目有关的维修工作。同时该告知书无法证明上诉人的待证事项，假设***实施过维修工作，但并不能想当然地证明其是维修之前的案涉项目的实际施工人，在很多项目当中通常是实际施工人和维修者根本不是二位一体，该证据无法证明***是实际施工人。***和案涉的上诉人是两个完全不同的主体，一个是自然人，一个是法人单位，不能主体混同。对证据2三性均不予认可，证据2实质上是证人证言，证人证言按照证据规则必须要当庭作证，提供证人证言不能作为证据使用。对证据3质证意见同证据2。对证据4真实性无异议，但不能证明***是上诉人公司的员工，他所实施的行为就是上诉人公司的职务代理行为，因为上诉人除了户籍之外没有证据证明开工资或交保险或其他类似于能够证明他是上诉人公司员工的证明，与法定代表人是父子关系，也无法证明他是其儿子担任法定代表人公司的员工。某街道质证称：对证据1告知书真实性没有异议，对于上诉人的待证事项有异议，该告知书当中陈述了相关维修以及开会的经过，但内容并没有体现出上诉人是否是案涉工程的实际施工人，因此该证据无法证明上诉人的待证事项。对证据2证人证言同铭成公司质证意见一致，证人证言应当由证人出庭作证后才能作为证据予以采纳。对证据3真实性无法确认，三性均有异议，无法证明上诉人的待证事项。对证据4父子关系属实，但该户籍证明无法证明本案的上诉人是案涉工程的实际施工人。原审第三人刘某质证称：对证据1真实性无异议，对待证事项有异议，关于维修的问题某街道曾经找过第三人要求第三人对工程质量不达标的业户家进行维修，第三人由于还有一些工程尾款没有结清，反复与某街道提出了一些相关的维修条件，例如先将工程尾款支付给第三人挂靠的铭成公司后，第三人再进行维修，这个事实是存在的，但是整个协商和洽谈过程关于维修事项是不涉及上诉人与***的，即便维修也不需要上诉人及***维修，而维修问题由第三人自行解决，对证据1的待证事项不认可。对证据2、3不符合法定的举证形式，不认可。对证据4并不因为***举证了与上诉人公司法定代表人的父子关系而推导出***的行为就代表上诉人公司，行为后果由上诉人公司承担。 经本院审查，证据1、证据4，各方对证据的真实性均无异议，本院予以采信。但依据证据1、证据4不能证明上诉人的主张，故本院对证明事项不予采信。证据2属于证人证言，且被上诉人及原审第三人对证人证言不认可，证人未出庭接受质询，故本院对证据2不予采信。证据3系上诉人自行制作，无法确定其客观真实性，且依据此证据即使上诉人进行了相关的维修工作亦不能当然推定其实际施工的事实，故对证据3本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。依据现有证据及已查明的事实，某街道系案涉工程的发包方，铭成公司系承包方，刘某挂靠铭成公司进行实际施工，铭成公司与刘某之间系挂靠关系。上诉人自述对于案涉项目是与刘某对接，由刘某安排施工，刘某认可在上诉人处采购保温材料，但否定由上诉人实际施工。现有证据仅能认定上诉人系与刘某之间存在合同关系。上诉人一审时提交的《施工合同》无铭成公司签章确认，而铭成公司向上诉人转款系受刘某指示，且无证据证明刘某系接受铭成公司的委托代表铭成公司行为，现无证据证明上诉人与铭成公司之间形成直接的转分包合同关系，亦无证据证明二者之间已形成事实的转分包合同关系，故上诉人主张铭成公司给付工程款，依据不足。挂靠人刘某以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则应由挂靠人刘某自行对外承担民事责任。同时刘某向铭成公司出具的《工程承包承诺书》亦载明刘某对外以自己名义行为及承担相应的责任。本案中，上诉人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性主张工程款的实际施工人，故上诉人主张某街道给付工程款，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。关于上诉人主张一审举证责任分配错误一节，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张系案涉工程的实际施工人，应当对承包案涉工程及实际施工等事实举证证明。一审法院举证责任分配并无不当，对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张一审程序违法一节，上诉人于一审庭审时并未提出举证期限的请求并积极进行答辩，一审程序并未剥夺或者限制上诉人的合法权益，故上诉人此项主张不成立，本院不予支持。 综上所述，***甲有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元（***甲有限公司已预交），由***甲有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年六月四日 书记员***