某某、浙江中凰建设有限公司民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2022）皖13民终1859号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月20日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：***，安徽焕然律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江中凰建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇农副产品一条街C楼，实际经营地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道钱陶路9号越剑大厦12楼1201室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽睿涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏茂通（南京）律师事务所律师。 上诉人***与上诉人浙江中凰建设有限公司（以下简称中凰公司）因合同纠纷一案，均不服安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初9104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项中的工程款及退回税款30972.27元，改判返还***36398元；撤销第二项判决，支持***的全部诉讼请求，由中凰公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.***一审诉讼请求第一项为依法确认案涉合同无效，一审判决认为“案涉《项目内部承包施工经济责任合同》违反法律禁止性规定，系无效合同”，但判决结果第一项仅对***一审诉请第三项进行部分支持，而对包括请求确认合同无效在内的等其他诉讼请求未予支持，自相矛盾。2.一审判决认定事实错误。（1）一审法院认定“中凰公司参与案涉工程的招投标并与发包方协商订立合同、处理催要工程款事宜，指派公司人员对案涉工程进行管理”与事实不符。事实上，案涉工程招投标、合同签订均系***以中凰公司名义进行，案涉工程黑塔项目六个标段招标代理费270500元，案涉工程***五个标段、***项目三个标段施工保证金350000元及招标代理费75000元均系***支付，***已提供支付上述费用的银行流水。案涉工程的施工也全部由***独立完成。一审庭审中，中凰公司未提供证据证明派人到施工现场进行质量监督、协调、验收、核算，一审法院认为中凰公司全程参与管理与事实不符。中凰公司也未催要案涉工程款，工程款均是***以中凰公司名义通过诉讼方式讨要，诉讼费用也系***支付(该三笔诉讼费，中凰公司一审当庭承认由***支付)。（2）案涉***、***两镇项目工程欠款计算错误。660247.89元（***418809.85元+***241438.04元）中2019年9月18日付款177397.28元，9月19日付款412850.5元，9月25日付款53000元，下欠17000元。而一审法院计算为11574.27元，少计算5425.73元。3.一审判决适用法律错误。（1）一审判决依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条判决，但该条第一款规定的是发包人与总承包人的内容，与本案无关；第二款规定总承包人与有资质的第三人的内容，也与本案无关；第三款规定禁止承包人将工程分包给没有相应资质的第三人，与本案有关，但与判决结果无关联。况且，一审法院认定***与中凰公司为分包法律关系，既然为分包法律关系，体现的应是承包费也即工程价款而不是管理费，显然案涉合同不是工程分包合同，一审法院系法律关系认定错误，从而导致法律适用错误。（2）一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条进行判决，但该条司法解释争议主体为招投标人，主要内容是关于中标合同与施工合同内容不一致的情形，对实施内容进行定义，也即将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容确定为实质性内容，而本案主体为被挂靠人和挂靠人，案涉合同为挂靠合同，上述规定与本案无关。（3）本案应当适用《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，***与中凰公司签订的案涉合同应为无效，中凰公司依据案涉合同取得的管理费应当返还。在案涉工程招投标、合同签订、工程款催要及收取活动中，中凰公司仅是协助***在办理相关手续时加盖公章、提供银行账户走账，并未实际出资、更未实质性具体参与工程管理及施工，未付出管理成本及经营成本，却以收取管理费名义截留***巨额工程款，违背公平原则。故中凰公司以收取管理费为名截留***工程款801761.63元应当向***返还。 中凰公司辩称，1.***与中凰公司之间不是挂靠关系，而是中凰公司将工程分包给***，是分包关系。***诉请确认挂靠合同无效，一审判决予以驳回并无不当。且一审法院已对合同无效的事实予以确认，同一审判决认定合同无效的事实相一致，不存在判决结果相互矛盾。2.一审认定中凰公司参与案涉工程招投标、协商订立合同等有事实依据。中凰公司按照双方的协议约定，履行了管理职责，承担了工程风险，***无权要求中凰公司承担相应的责任。中凰公司通过安全生产合同、项目材料等方式对案涉工程的质量监督、协调、验收等进行了全程参与管理，其对整个工程的全部过程实施了相应的管理并承担了相应的风险，有权收取成本费用和合理的利润。***没有提供证据证明其主张。3.一审法院对双方工程款及税款、总金额进行判决，计算方法正确，不存在***、***镇两部分款项计算错误。4.一审依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条进行裁判，适用法律正确。 中凰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，由***负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院判决中凰公司退还***工程款及税款合计30972.27元无事实依据。中凰公司虽然认可该30972.27元属于***93%工程款之内的款项,但根据双方签订《项目内部承包施工经济责任合同》的约定，***有权获得93%工程款，但同时也应当负担工程的全部税款及施工期间的所有投资。其中19398元是因为中凰公司开据工程款发票时***应当承担的税款，发票虽然作废，但中凰限公司另行进行了开具。因***未能提供足额的进项税抵扣票据抵扣相应的税款，中凰公司应***此前提供的申请和主动要求扣除了该19398元款项。其中11574.27元是因为案涉工程审计结算需要制作相关资料而支付的费用，因***当时不在场要求中凰公司代为垫付，其同意中凰公司从工程款中扣除。前述事实,有双方签订的《项目内部承包施工经济责任合同》、***向中凰公司出具的书面申请书等予以证明。综上所述,30972.27元款项系***的施工成本,***本应支付的费用，中凰公司从93%工程款中扣除该款项是基于***的处分行为而扣除的,不应当再进行返还。 ***辩称，中凰公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***、中凰公司的挂靠合同无效；2.要求中凰公司返还管理费807203元；3.要求中凰公司返还工程款17000元，返还税款19398元，合计36398元；4.由中凰公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月29日，***与绍兴中政园林建设有限公司签订《项目内部承包施工经济责任合同》，约定绍兴中政园林建设有限公司将安徽省泗县***镇巩沟村及***时圩扶贫道路工程的施工任务指派给***施工，同时约定本工程***按审定后的竣工结算价的7%向绍兴中政园林建设有限公司上缴项目综合管理费。2018年10月26日，***与中凰公司签订《项目内部承包施工经济责任合同》，约定中凰公司将安徽省泗县黑塔镇小梁村扶贫道路工程指派给***施工，同时约定本工程***按审定后的竣工结算价的7%向中凰公司上缴项目综合管理费。中凰公司于2018年12月24日与黑塔镇人民政府签订六份黑塔镇2018村级道路施工合同，约定由中凰公司承建黑塔镇政府发包的道路建设项目工程，该工程已经完工并因工程款问题产生纠纷，经（2020）皖13民终3538号生效判决认定该工程款总额为4683674元，黑塔镇人民政府实际支付中凰公司工程款合计4711110元（包含利息27436元）。中凰公司于2018年8月1日与***镇政府签订五份《道路工程建设合同》，约定由中凰公司承建***镇政府发包的道路建设项目工程，该工程已经完工，并因工程款问题产生纠纷，经（2021）皖1324民初353号生效判决认定该工程款总额为3926209元。绍兴中政园林建设有限公司于2018年6月7日中标泗县***乡2018年度自然庄道路建设项目第三批项目二十二标、二十三标、二十四标工程，为此与***乡政府签订三份《道路施工建设合同书》，该工程已经完工并因工程款问题产生纠纷，经（2021）皖13民终1844号生效判决认定该工程2824297.9元，***乡政府实际支付浙江中凰建设有限公司工程款合计2894173.94元（包含54296.53+15619.51元利息）。以上黑塔镇、***乡、***镇的工程总款（包含利息）合计11531492.94元。经结算，***应负担税款266235.97元，中凰公司已经向***支付工程款10427080.2元。中凰公司参与案涉工程的招投标并与发包方协商订立合同、处理催要工程款事宜，指派公司人员对案涉工程进行管理。除***负担的税款266235.97元外，中凰公司从工程款中扣除19398元用于缴纳税款，但该票据已被作废。另查明，中凰公司原名绍兴中政园林建设有限公司，于2018年7月26日完成变更登记。***没有取得相应建设工程资质。 一审法院认为，关于***、中凰公司签订的《项目内部承包施工经济责任合同》是否有效，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再次分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。案涉《项目内部承包施工经济责任合同》违反法律禁止性规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，因案涉工程经竣工验收合格，***有权请求中凰公司按照合同约定支付工程价款。而本案中凰公司参与案涉工程的招投标并与发包方协商订立合同，指派公司人员对案涉工程进行管理，对案涉工程的质量监督、协调、验收、核算等进行了全程参与管理。履行了相应的管理职责，并实施了实际管理行为，其有权参照合同约定收取管理费。若***仅因合同无效即主张返还中凰公司管理费缺乏法律依据，也违背了基本的公平原则。***虽主张7%的管理费过高，***、中凰公司对93%的工程款和7%的管理费的分配约定是双方对各自投资比例及合理利润预期之下理性的选择，是真实意思的表示，应当作为双方分配的依据。故***要求返还管理费的诉讼请求，不予支持。关于19398元税款是否应当返还，该19398元税票已经作废，中凰公司没有理由扣除该笔费用，故该笔19398元应当予以退还。案涉合同总价款及利息共计11531492.94元，扣除合同约定的管理费807204.5元（11531492.94*7%），尚余10724288.44元，扣除中凰公司已经向***支付的10427080.2元和税款266235.97元后，尚余工程款及退回税款合计30972.27元未支付。中凰公司辩称剩余未付工程款系案涉工程审计结算需要制作相关资料的费用，双方约定由***负担，但是未提供相应证据予以证明，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决：一、中凰公司于判决生效之日起十日内支付***工程款及退回税款30972.27元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5819元，由***负担5531元，由中凰公司负担288元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供如下证据：1.授权委托书、收款收据，招投标文件八份，以证明案涉路段招标保证金由***承担。***借用中凰公司名义从案涉路段招标阶段开始介入，二者系挂靠法律关系。中凰公司委托***为项目负责人，没有委派公司其他人参与管理。2.微信记录及工作人员照片九份，以证明***就案涉工程与政府工作人员协调关系。3.案涉路段施工现场照片及协调工程量变更十一张，以证明***具体负责案涉工程施工，工程量变更及项目部办公室位置的情况。4.案涉工程验收现场及审计现场记录审计报告封面截图十四份，以证明***全程配合验收人员现场取样检验，并协调有关部门出具审计文件，中凰公司未派驻其他人在场。5.泗县扶贫办及案涉工程所在乡镇政府及村委会及工作人员工作去向公示牌微信照片七份，以证明***多次到案涉工程所在地政府部门协调施工、验收、申请拨付等事项，中凰公司没有参与上述各阶段管理工作。6.案涉工程拨款申请书、通知书、工程款票据及税款票据十四份，以证明案涉工程款拨付的申请，税款缴纳均是由***协调办理。7.传票一张，以证明中凰公司怠于追索案涉道路施工工程款，***起诉中凰公司、***镇、***镇请求支付工程款，进一步证明中凰公司没有参与案涉工程施工等事项管理。以上证据综合证明，***与中凰公司是挂靠关系，而不是分包关系。在施工过程中中凰公司没有按照合同约定实施管理，仅仅是在合同盖章以及工程款走账提供了一定的帮助，其主张7%的管理费严重有损公平。8.银行凭证、收据，以证明案涉工程监理费由***支付，中凰公司并无证据证明参与工程管理。中凰公司质证认为，对证据1中的授权委托书的真实性、关联性、合法性均有异议，中凰公司并未向***出具该份委托书。且该委托书的内容也不能证明双方是挂靠关系。对招标文件的真实性无异议，全程是由中凰公司参与邀标产生的文件，***没有实际参与。对收款收据的真实性无异议，但达不到***的证明目的，中凰公司确实收取35万元，该笔款项是***基于内部承包责任合同向中凰公司履约的保证金，并非向财政所缴纳的保证金。收款收据上的印章与委托书上的印章不完全重合。证据2微信记录内容是***和***镇相关人员的记录，无法确认是***镇政府工作人员，对其身份无法确认。该微信内容也达不到***的证明目的，***参与建设，其与镇政府工作人员接触符合常理，但无法证明与中凰公司是挂靠关系，该证据不是新证据，不能作为定案依据。证据3照片的真实性、关联性、合法性均有异议，虽然是***实际施工工程现场，但不能证明照片上的内容与施工内容一致，其到过***镇政府，也不能印证其是去单独协调关系。且***的证明目的，与本案的争议焦点及双方的权利义务没有关系。证据4的真实性、关联性、合法性均有异议，该组证据无法证明中凰公司未派员参与工程施工。证据5照片中显示内容审计局的大门、镇长的公示牌、***镇政府大楼和巩沟村委会分管一览表，照片中是***本人，对此无异议。但以上内容不能证明案涉工程款及协调工作都是由***协调，无法证明中凰公司未参与协调，达不到***的证明目的。证据6中对在泗县***乡信纸上手写的内容有异议，对该组其他证据无异议，但不能达到***的证明目的，从证据的内容来看全部是拨款到中凰公司，也是中凰公司向拨款单位出具发票，***仅仅是上传下达，或者参与部分工作。证据7的真实性无异议，但不是新证据，中凰公司在一审中已经提供了安徽省宿州市中级人民法院生效判决，证明在双方分包的工程中，其中涉及到黑塔镇的工程，全部以中凰公司的名义提起诉讼主张权利，属于管理行为。证据8并非新证据，且系***向自然人账户汇款记录，无法显示接收款项的人与***之间是何种业务关系，亦无法证明所汇款项与案涉工程有关。况依据法律规定及交易习惯，监理是工程发包方委托到工地监督工程质量的代表，费用应由发包方支出，***支付监理费不仅无事实依据，更是违法。另外，收据系复印件，无法确认真实性，中凰公司也从未支付过监理费。中凰公司提供如下证据：1.***与***的微信聊天记录，以证明中凰公司派***参与了案涉项目的管理、协调等工作，包括投标、对接代理公司，检测对接，审计资料的制作、督促审计、催款等。为充分履行管理责任，***在项目当地租赁了房屋作为项目部办公室。2.中凰公司财务人员***与***的微信聊天记录，以证明中凰公司按照合同约定安排财务人员与***对接案涉项目的资金及财务。3.工程开工申请表及开工令，以证明案涉项目的开工申请及材料制作、对接均有中凰公司的组织参与。4.***镇巩沟村出具的书面证明、***乡时圩村出具的书面证明，以证明中凰公司对案涉工程进行了派员管理，***等人进行了联络协调监督指导。5.申请***出庭，证言主要内容：中凰公司介绍***到案涉3个乡镇施工，该部分工程是***带的7个工人施工完毕，除一笔工程款是由中凰公司支付外，其他的都是由***支付。***有时会到施工现场督促工人施工，其租住在泗县，***离场时***还在。***质证认为，证据1微信记录真实，但达不到中凰公司的证明目的，恰可证明***在中凰公司不履职、怠于管理的情况下，经多次催促，中凰公司仍然没有按照合同履行义务。证据2微信聊天记录真实性无异议，但不能达到中凰公司的证明目的。该证据仅可证明中凰公司只是业主拨付的工程款到公司账户上，财务人员以管理费的名义将工程款进行扣留。证据3真实性无异议，但达不到中凰公司的证明目的，恰可证明***是借用中凰公司的资质，项目经理***从未到过现场，让其签字只是因为资质问题，也可证明中凰公司仅仅是履行了盖章、签字、划扣工程款，而没有进行实质性管理。证据4形式上不符合法律规定单位出具证明的要求，该证明仅有公章，没有证明人签字及时间，不符合证据的法定要求，同时内容也不真实。对于***镇政府出具的证明，同巩沟村委会的质证意见。证据5证言基本真实，***证明了其是跟***干活，***在城里租赁房屋，偶尔去乡政府，不怎么去工地，***在泗县居住的任务仅是盖章。双方举证上述证据的目的是为了证明中凰公司收取的7%管理费应否退回给***，对上述证据的证明目的本案在下文中予以综合论述。一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，***与中凰公司就案涉工程签订了《项目内部承包施工经济责任合同》，并约定了中凰公司收取工程总结算7%管理费，对于上述事实双方均无异议。***与中凰公司签订的上述合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，***主张中凰公司未参与工程的任何管理，该公司收取7%管理费无事实及法律依据，应当返还。审理认为，从双方所举证据显示，工程施工主要是由***在现场具体负责，在案涉工程施工及结算期间，中凰公司工作人员与***联系工程验收及决算事宜。从二人微信聊天记录显示，中凰公司除协助***加盖公司印章外，还提供相应资料及协调工程验收及审计事宜，如***询问“***几号检测验收”，中凰公司“今天下午安排”，***“是今天下午来检测的意思？”中凰公司“今天下午安排什么时候来检测。”及***提出“***刘监理说取芯报告给他安排验收审计，巩沟的取芯怎么一直没取对资金流转损失很大，巩沟监理资料事情至今没有沟通好拨款申请书不给”，中凰回复“巩沟安排下个星期取芯，***取芯报告正在联系提取，你下星期巩沟取芯，检测费要付了，要提前去预约的。”审计时***提出“审计说电子版软件提供的不完整马上要送过去，这些事你把握一下了，我没见过的”，中凰公司回复“商务标软件版我今天去做标书的人那里拿了三次，说今天下午发过来，可又没发过来，我估计忙又忘了，我发他信息没回，明天早上又要跑一趟了”，***“审计的事情跟哪个人沟通有效”，中凰公司“审计要打发两个人，一个领导一个审计员，我都联系好了，但听说每个还是要审掉一点的”。2018年11月***要求中凰公司“***监理报告很快会出来，出来后马上要验收，验收前一些验收报告你要准备好了”，中凰公司回复“知道了”。之后中凰要求***拿纸质版的材料，***询问“拿来给谁”，中凰公司回复“给我”、“我上午在给你改决算价。”***询问“我到哪里去拿”，中凰公司回复“扶贫办的诸工那里”……因此，结合***二审证言，***主张中凰公司在工程施工、验收及结算中未参与管理的上诉意见与事实不符。况经询问，***在与中凰公司签订案涉合同之前在建设工程领域从事工程施工几十年，在与中凰公司签订合同之前对于案涉工程总造价、利润等事宜应当有一定的判断，从目前证据显示，***在与中凰公司签订合同时并不存在胁迫等违背其真实意思的情形，其在接受合同内容并以中凰公司名义施工案涉工程，且中凰公司也提供一定服务的情况下，现要求中凰公司返还7%管理费有违诚信，亦无事实依据，一审法院未予支持***该项诉讼请求并无不当，***二审所举证据不能达到其证明目的，本案不予认定。 二审经询问双方对于工程总价款及利息合计为11531492.94元、已付工程款10427080.2元、税款266235.97元均无异议，扣除上述款项后尚余838176.77元。***一审主张的管理费数额为807203元，二审***提供的计算清单明细载明的管理费也是以11531492.94元为基础乘以7%计算为807204.44元，一审法院计算的管理费数额为807204.5元与之吻合，故对***二审主张一审法院计算管理费基数有误，不应包含利息的意见不予采纳。838176.77元扣除管理费后尚余30972.27元中凰公司应予支付，一审法院判决中凰公司向***支付30972.27元正确，本院予以维持。***与中凰公司的上诉理由均不能成立，均不予支持。 另，一审法院认定***与中凰公司之间签订的《项目内部承包施工经济责任合同》违反法律禁止性规定为无效合同，但未在判决主文中予以表述不当，本院予以纠正。 综上，***、中凰公司上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但对于***要求确认合同无效的诉讼请求未予表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初9104号民事判决第一项； 二、撤销安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初9104号民事判决第二项； 三、确认***与浙江中凰建设有限公司签订的《项目内部承包施工经济责任合同》无效； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1284元，由***负担710元，由浙江中凰建设有限公司负担574元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年七月一日 书记员*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。