湖北捷畅房地产开发有限公司、湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂13民终980号

上诉人（原审被告）：湖北捷畅房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路**。

法定代表人：付忠兰，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司，住，住所地湖北省随州市经济开发区望城岗“旺城家园”小区**楼****/div>

负责人：魏克清，该公司经理。

以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北盛荣威建设有限公司（原随州市沿河建筑工程有限公司），住所地湖，住所地湖北省随州市沿河大道**v>

法定代理人：张明杨，该公司经理。

委托诉讼代理人：林明军，该公司员工。

委托诉讼代理人：郭江永，北京市道成律师事务所律师。

原审被告：魏丛强，男，1978年11月1日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。

委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。

上诉人湖北捷畅房地产开发有限公司（以下简称捷畅公司）、湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司（以下简称捷畅随州分公司）因与被上诉人湖北盛荣威建设有限公司（以下简称盛荣威公司）、原审被告魏从强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人捷畅公司、捷畅随州分公司、原审被告魏从强的委托诉讼代理人吴涛，盛荣威公司的委托诉讼代理人林明军、郭江永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

捷畅公司、捷畅随州分公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回盛荣威公司的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由盛荣威公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，12号楼的工程款，双方在《建设工程定额计价预算书》上明确约定按协议总款下浮3%作为双方最终价款。按协议约定，12号楼的实际总价款为496.64万元。其次，一审判决一方面认为分户验收时间为2017年9月11日，另一方面又认为是2019年9月11日。工程竣工验收不仅是双方当事人参与的验收，还要设计、施工、设备供应、工程质量监督部门参与。《建设工程定额计价预算书》约定的工程还有11项未完工，11号楼、12号楼因盛荣威公司未竣工验收，其没有提供资料备案。合同约定，工程验收交付后付80%工程款，余款在工程结算完后除留5%的保修经外一年内付清。现工程未完工，未到合同约定的付款期限。最后，盛荣威公司收到100万元后，未配合工程的验收、交房、结算、竣工、备案。没有捷畅随州分公司不缴纳费用导致盛荣威公司被有关部门拒绝签字盖章的情况。二、一审采信鉴定错误。首先，因合同约定固定价，故不应鉴定。捷畅随州分公司多次提出重新鉴定，但未获准许。其次。一审鉴定依据的证据未经质证。盛荣威公司未提供证据原件质证。再次，鉴定机构未对异议予以书面回复。鉴定机构及法院均未保存鉴定中5.2提及的证据。作为鉴定依据的11号楼、12号楼工程变更设计变更单，也没有质证。最后，除设计变更及捷畅随州分公司通知外，不应调整工程价款。鉴定机构增加缺项增加部分、钢筋混凝土部分及材料差价部分，没有法律依据。另外，预拌砂浆，属于工程变更。双方在补充协议中明确工程变更据实结算。捷畅随州分公司于2017年3月15日下达变更通知，根据施工日记，2017年3月31日砂浆才进场，此时已经开始砌筑六七楼填充墙，鉴定机构对桩基础及整个主体部分预拌砂浆进行调整，没有依据。三、一审实体处理错误。首先，未付款是因为工程未完工及未验收。其次，质保金应待质保期满后根据质量情况结算支付。再次，双方未约定利息，不应支付利息。最后，盛荣威公司未完工的11项工程量，应予扣减。另外，鉴定没有依据。此外，捷畅随州分公司支付了8879728元，盛荣威公司经开具4415406元发票，还有4464322元发票未开。

盛荣威公司辩称：一、一审认定事实正确。1.《建设工程定额计价预算书》上约定按协议总款下浮3%，而后来双方签订的协议约定的第一条的价格已按预算书确定的价格下浮了3%。2.案涉工程的地基验槽、基础部分工程、主体部分工程先后经四方验收合格。案涉工程已经分户验收。盛荣威公司向捷畅公司发出请求验收和接受的工作联系函，捷畅公司代表签字确认后期工程由捷畅公司协调。2018年1月28日，工程经五方验收合格。捷畅公司一直没有在验收记录上盖章，直到2020年6月19日才盖章。盛荣威公司于2018年3月8日向捷畅公司提交竣工验收报告及结算资料。捷畅公司收房后，于2019年6月将房屋出售完毕。2019年5月8日，捷畅公司向盛荣威公司出具书面承诺：因业主装修更换门窗、乱打承重墙墙体与建筑商无关。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，捷畅公司在收到竣工验收报告后应在30天内确认并支付工程款。分户验收合格后，捷畅公司应当退还保证金。3.影响工程整体验收合格的原因，不是盛荣威公司施工的工程，而是捷畅公司自己施工的消防、绿化等附属设施导致的。盛荣威公司承建了7、8、11、12四栋房屋，7、8栋已经另行结算完毕。二、一审采信证据、鉴定正确。1.鉴定程序合法。变更工程量根据工程量变更单予以认定。2.鉴定的证据均经过质证。3.鉴定机构在听取捷畅公司意见后，对其主张的预拌砂浆及外墙保温的问题，已经予以扣减。三、请求维持原判。1.质保金应予退还，因为已经过两年。2.盛荣威公司于2018年1月23日向捷畅公司提交竣工验收报告和结算资料，捷畅公司收到报告后，拒不结算，故利息应从该天起算。3.一审中，就有争议的11项未完善工程，捷畅公司已经优化完善。4.捷畅公司未全额付款，故盛荣威公司不能提供全额发票。四、捷畅公司有逃避债务之嫌。五、案涉工程系甄仁强挂靠盛荣威公司签订协议并施工，甄仁强按约定向该公司交纳百分之零点五的管理费。

原审被告魏从强述称，同意捷畅公司意见。王胜系捷畅公司负责现场工程质量管理的工作人员，王胜在工作联系函上签字，没有经过捷畅公司同意，不能代表捷畅公司。因盛荣威公司直至2020年才将剩余工程完工，故捷畅公司2020年在验收记录上盖章，盛荣威公司单方在验收记录上填写验收时间为2018年。

盛荣威公司向一审法院起诉请求：1.请求判决一审被告履行与盛荣威公司于2015年8月6日签订的《建设工程施工合同》义务，支付盛荣威公司承建“旺城家园”小区11号、12号楼合同内工程款2590272元及利息；2.请求判令一审被告与盛荣威公司结算并支付盛荣威公司施工“旺城家园”小区11号、12号楼增加工程量的工程款及利息；3.一审被告负担本案诉讼费等全部费用。

一审法院认定事实：2015年7月16日，盛荣威公司中标捷畅随州分公司开发的位于随州市土建建设工程；同年8月16日上述双方就上述中标之建设工程施工有关事项达成协议：“一、工程概况：工程名称：随州市；工程地点：市经济开发区望城岗村一组；工程规模：建筑面积28781平方米；工程立项批准或核准、备案文号：随发改发（2012）47号；资金来源：自筹；二、工程承包范围：施工图纸及工程量清单所指定的范围；三、合同工期：开工日期2015年11月18日，竣工日期2016年8月22日；合同工期总日历天数288天；四、工程质量：合格；五、合同价款（大写）贰千八百壹拾贰万元，小写（28120000元）其中：安全防护、文明施工措施费85万元；六、组成合同的文件：组成本合同的文件与本合同第二部分通用条款和第三部份专用条款的第2.1款赋于的规定一致；七、发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款和其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务；八、承包人承诺，承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工、在质量保修期内承担质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；九、合同备案：本合同生效后必须送随州市建设工程造价管理站备案”。同日，上述双方在格式的“工程质量保修书”、“湖北省房屋建筑和市政工程建设廉洁协议书”上签字盖章。

2016年5月12日，盛荣威公司（乙方）项目负责人甄仁强与（甲方）捷畅随州分公司代表人魏丛强签订协议：1、甲方同意将11、12号楼项目商住房交给乙方施工，乙方负责完善中标、施工手续；2、结算方式按2008消耗量定额进行据实结算。以工程总造价下浮3%来确定（议价部分不下浮）。工程造价执行2008定额，材料价格以《随州市工程造价信息》2016年第一期价格作为调价依据；3、为保持外装饰的一致性，外墙涂料、保温、消防及塑钢作甩项处理，乙方应配合施工；4、为确保该项工程能顺利施工，乙方应向甲方支付10万元诚意金，乙方在施工基础完工时甲方退回；5、甲方必须在2016年6月份前办理完前期各项手续及三通一平让乙方进场施工，以确保乙方的利益不受损失；6、付款方式：乙方工程施工到主体六层时，付工程总造价20%，乙方工程施工到主体完工时，付工程总造价30%，乙方施工工程到装修及水、电完工时付至工程总款的60%，乙方工程竣工验收并交付给甲方，甲方付工程总造价的80%，余款在工程结算完成（从交付甲方45天内完成结算）除留工程总造价5%的保修金外一年内付清。5%保修金从工程交付即日起至国家规定保险期满付完；7、甲方如不能及时支付乙方工程进度款，为保证乙方正常利益，甲方可抵11＃、12＃楼门面房给乙方，价格按甲方成交价下浮10%，但总价不得超过总合同价款的20%，甲方必须无条件配合乙方办理房屋相关手续；8、本协议签字生效后，如一方违约，除赔偿对方经济损失外，另向对方支付10万元违约金；9、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，均具有同等效力。

2016年7月12日，涉案工程图纸会审通过，捷畅随州分公司取得“建筑工程施工许可证”，同日，盛荣威公司项目负责人甄仁强即组织对涉案11号、12号楼开工施工。2016年9月28日，盛荣威公司与捷畅随州分公司就11号、12号楼土建工程达成“补充协议”：“1、11号楼总价款为535万元，12号楼总价款为512万元，此总价款不含外墙涂料、塑钢窗、外墙保温、消防、详细的施工内容见预算，若项目必须使用预拌沙浆时价格另行协商；2、工程变更以甲方（捷畅公司随州分公司）为准据实结算，变更的工程造价执行2008湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表，材料价格以同期《随州市建设工程材料价格信息》作为调价的依据，人工费按85号文调整，计算的总价下浮3%作为最终结算价（议价部分不下浮），乙方报的决算误差不能超过造价的10%，审核超过10%的造价咨询服务费由乙方承担；3、工程工期为360天，工程质量标准合格；4、付款方式：乙方工程施工到主体六层时，付工程总造价的20%，主体完工时付工程总造价30%；装修时付工程总款的60%，乙方工程竣工验收并交付给甲方，付工程总造价的80%，余款在工程结算完成（从交付甲方45天内完成结算），除留工程总造价5%的保修金外一年内付清，5%保修金从工程交付即日起至国家规定的保修期满付完；5、甲方如不能及时支付乙方工程款进度，为保证乙方的正常利益，甲方可抵11号、12号楼门面房给乙方，价格按甲方成交价下浮10%，但总价不得超过总合同价款的20%，甲方必须无条件配合乙方办理房屋的相关手续；6、保证金在乙方施工基础完工时甲方退还；7、工地现场安全文明施工严格按照国家规范和地方法规执行，同时所发生的一切质量、安全事故由乙方负责，与甲方无关……8、9”。2017年4月12日，基础结构分部工程和主体结构工程完成。2017年9月11日住宅工程质量分户验收完成。2017年11月6日盛荣威公司向捷畅随州分公司发出“工作联系函”。内容：“盛荣威公司已完成11号、12号楼合同约定的全部内容并进行了分户验收，请以验收并接受后，甲方方可进行分包的分部分项工程施工，对房屋造成的损坏和产生垃圾，均与我方无关系”。捷畅公司代表王胜在工作联系上签字“完成验收交接完成，后期施工由我方协调”。2018年1月23日由盛荣威公司、捷畅公司、鼎立工程监理、随州市设计院、湖南大学研究设计勘测院五家单位参加的验收记录表明，“旺城家园”小区11号、12楼工程验收合格。2018年3月8日盛荣威公司向捷畅公司提交竣工结算报告及结算资料，2019年5月9日捷畅公司收到结算资料。盛荣威公司在施工过程中捷畅随州分公司曾于2016年9月8日、2017年3月15日、2017年3月24日发出书面的变更通知，对涉案工程进行了相关变更。2017年11月6日、2017年11月9日、2018年3月8日、2018年7月24日，盛荣威公司先后向捷畅随州分公司发出“工作联系函”，主要内容是：我公司承建的旺城家园11号、12号楼工程按合同约定工期于2017年9月份全部完工，分户验收及工程竣工预验收程序已完成要求对承建的工程进行验收及结算，否则，将采取必要措施，以维护本公司合法权益……。至2019年6月，捷畅随州分公司已将涉案11号、12号楼的房屋全部销售完毕，同年5月8日，捷畅随州分公司向盛荣威公司书面承诺：因业主装修更换门窗、乱打承重墙墙体与建筑商无关。

因捷畅随州分公司负责的消防、道路、绿化等配套工程未完成，导致整体工程未进行竣工验收，使其已销售的部分房屋不能按期交房及已交付的部分房屋业主装修时被相关主管部门依法规制止，引发业主们不断上访，随州市信访局等领导多次召集相关人员进行协调，2019年11月19日，盛荣威公司与捷畅随州分公司达成协议：一、盛荣威公司申请法院解除已查封的监管资金300万元，其中100万元给盛荣威公司用于支付农民工工资；200万元给捷畅随州分公司用于涉案房屋的配套建设；二、捷畅随州分公司提供12号楼3、4号门面供法院查封，待结案后处理；三、盛荣威公司收到100万元必须全力以赴提供资料配合捷畅随州分公司对旺城家园小区验收、交房、结算、竣工、备案；四、房屋验收后2个月办理结算。上述300万元资金解冻到位后，先是因为捷畅随州分公司应向相关部门应交纳的费用未到位，导致相关部门拒绝为盛荣威公司提供的资料签字盖章，后捷畅随州分公司完成交费后，盛荣威公司也拒绝提交相关资料完成备案。

本案在诉讼过程中，相关部门于2020年4月10日对涉案11号、12号楼进行整体竣工验收时，针对土建工程存在的问题，向盛荣威公司致函，要求限期整改，盛荣威公司于2020年5月1日向随州市建筑工程质量安全监督站致“建筑工程质量安全整改回复单1、楼梯间涂料脱落的部位已整改到位；2、室外散水坡已按要求施工；3、剽窗部位已按要求加设防护栏杆；4、屋面落水管已按要求安装水蓖子，屋面排水沟及建筑垃圾已清理；5、12-2-101/102、11-2-101/102一楼墙体裂缝部位已整改；6、11号、12号楼装修鼓、裂缝部位已全部整改到位；7、阳台栏杆全部加固处理。”2020年5月3日，随州市建筑工程质量安全监督站针对上述整改工程签字盖章予以认可。2020年7月3日，一审法院召集双方当事人调解，要求盛荣威公司在2020年7月20日之前将相关资料完成备案，同时要求捷畅随州分公司在2020年7月20日之前完成工程结算，并指出自行结算，可避免鉴定费损失等。但双方均未按调解意见完成相关事项。

2019年11月12日，盛荣威公司向一审法院申请涉案工程量及工程造价鉴定申请书，一审法院依法于2020年11月12日组织双方对鉴定的证据进行质证后，由技术科组织双方选定“湖北寰宇工程造价咨询有限公司”进行鉴定，2020年12月14日湖北寰宇公司出具鉴定报告书，其主要内容为：一、可确定的工程造价10991117元；1、11号楼5690591.7元；1.1、合同价5350000元；1.2、合同预算工程量调整－270751.47元；1.3、变更工程281457.62元；1.4、议价工程-外墙保温329885.55元；2、12号楼5300525.68元；2.1、合同价5120000元；2.2、合同预算工程量调整－468954.34元；2.3、变更工程量303330.97元；2.4、议价工程-外墙保温346149.05元；二、2.1、甲方外包项目施工配合费89295元（未提交相应证据，按照盛荣威公司诉求金额列入未确定的工程）；2.2、塔吊、施工电梯基础、空调套管、烟帽105857.35元（事实存在，因缺少鉴定工程量及造价的证据，所以按照盛荣威公司诉求金额列入未确定的工程）；2.3、签证单工程135857.35元（工程造价已核实，因签证单只有监理、甲方代表签字，缺盖章或者没有提供原件，捷畅随州分公司不认可）；2.4、材料价差264250.31元（合同未约定材料价差调整，按规定调整材料价差）；三、合计11586370元。因捷畅随州分公司方对该鉴定报告书提出书面异议，鉴定方给予书面答复后，捷畅随州分公司方仍不满意，一审法院通知鉴定方于2021年2月22日接受双方当事人质询，依据质询中捷畅随州分公司提出的相关证据，鉴定方于2021年2月5日作出“涉案11号、12号楼工程造价的调整意见”一、鉴定调整意见如下：1、确定性意见：可确定的工程造价原为10991117元，调整后金额为：10739110元，调减金额252007元；2、推断性意见：未确定的工程造价原为：595253元，调整后金额为：763837元，调增金额168584元。二、调整说明：1、确定性意见的工程造价调整说明如下：1.1预拌砂浆减少金额：168583.9元，调整原因：盛荣威公司方认可414t预拌砂浆工程量；1.2外墙保温减少金额：83423.34元，调整原因：补充证据为双方签订确认的实际施工面积，单价按含税价：未施工保温部位调整为抹灰；2、推断性意见的工程造价调整说明如下：2.1预拌砂浆增加金额：168583.9元，调整原因：捷畅随州分公司方补充证据后，不能够证实本项目的预拌砂浆施工总量，对余下1151.07t砂浆作推断性意见，单价按照施工时期的信息作价差计算；2.2甲方外包项目施工配合费：按照湖北省2008年费用定额解释说明，发包人专业工程分包需要总承包人管理和协调的，应列明配合的服务内容和事项，本项目合同内正负零以上防水工程、进户门工程甲方单独外包；原捷畅随州分公司双方均未提交相应证据，按照盛荣威公司诉求金额列入未确定的工程。3.3塔吊、施工电梯基础、空调套管、烟帽：塔吊、施工电梯基础按照《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表（2008》《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表（2008》解释说明中未列明此费用，因缺少鉴定工程量及造价的证据（如：批复的施工方案、签证单）所以按照盛荣威公司诉求金额列入未确定的工程。空调套管、烟帽工程：现场实际已施工，预算书无此项项目，也无捷畅随州分公司方变更指令，所以按照盛荣威公司诉求金额列入未确定的工程造价。3、本鉴定调整意见属于鄂寰咨报字（2020）第096号鉴定意见书的组成部分，具有同等效力。

截止2017年7月28日捷畅随州分公司已付工程款7879728元，诉讼中，捷畅随州分公司付款100万元，共付工程款8879728元。

一审法院认为，盛荣威公司与捷畅随州分公司签订的《建设工程施工合同》、《协议》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反相关法律、法规之规定，为有效合同，双方当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。本案为建设工程施工合同纠纷，依照法律的规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，盛荣威公司作为承包方于2016年7月12日开工建设，于2017年9月11日完成分户验收，说明盛荣威公司已在约定的时间内完成了工程建设义务，因此，盛荣威公司诉讼要求捷畅随州分公司捷畅公司及捷畅随州分公司支付下欠工程款的理由成立，一审法院予以支持。关于工程款数额的确认问题，本案在诉讼前后，因双方当事人一直不能通过友好协商的方法自行确定工程款数额，一审法院依法委托鉴定机构对涉案11号、12号楼的工程量（含增加的工程）及价格进行了鉴定，鉴定机构寰宇公司的鉴定程序合法且出具的鉴定书及调整意见能够反映涉案11号、12号楼工程量及价格，因此，一审法院对鉴定机构作出的涉案可确定性工程造价调整后金额为10739110元，推断性造价调整后为763837元，合计11502947元予以采信，减去已支付的工程款8879728元，尚欠工程款2623219元。

关于捷畅随州分公司应当如何承担责任的问题，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。因此，本案捷畅随州分公司应当首先承担支付责任，不足部分由捷畅公司承担。盛荣威公司以捷畅随州分公司魏丛强为捷畅随州分公司实际控制人为由，要求其承担责任的诉求无法律依据，一审法院不予支持。

关于5%的质保金问题，2017年9月11日完成分户验收至今已逾三年，故双方约定的5%质保金，捷畅随州分公司不应再预留，应当一并支付。

关于利息的问题，因双方对利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，应以盛荣威公司2018年1月23日提交验收报告之日起至2019年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率计算。

关于捷畅随州分公司辩称的第一、1、“涉案12号楼的工程总价款双方在《建筑工程定额计价预算书》上的约定”按协议总款下浮3%作为双方最终价款，即为506.66万元（5223311.97×97%），而不是盛荣威公司诉称的512万元；2、盛荣威公司至今还有11项没完成工程（见建设单位和监理单位书面出具的尚未完工明细及现状照片）；3、盛荣威公司所述所建工程经设计、监理、盛荣威公司、捷畅随州分公司四方验收合格不是事实，而且盛荣威公司故意卡着相关资料逼捷畅随州分公司付款；4、魏丛强不是捷畅随州分公司的实际控制人，不应承担任何法律责任。第二、盛荣威公司所诉没有事实和法律依据。1、捷畅随州分公司已付涉案工程款80%以上，其余款未付是盛荣威公司未提交验收资料及工程未完工所致，且应在工程验收并交付留5%保修金一年内付清，所以目前不存在继续付款的问题；2、保修金没到付款时间；3、双方未约定支付利息，不存在支付利息；4、目前未施工的11项工程款应从中扣除；5、捷畅随州分公司已付工程款7879728元（实际支付8879728元），故盛荣威公司仅开具4415406元的发票，应补开发票；第三、盛荣威公司采取锁门、堵门等非法方式阻止施工及强占捷畅随州分公司的门面房，逾期交房等违法违约行为已给捷畅随州分公司造成重大损失，捷畅随州分公司保留对其起诉权利。综上，要求法院驳回盛荣威公司的全部诉讼请求。针对捷畅随州分公司的上述辩解，一审法院依据查明的事实和相关法律法规规定评判如下：第一、1、关于涉案12号楼的工程总价问题：双方在2016年8月2日的12号楼计价预算书封面上写有“按协议总款下浮3%作为双方最终价款”但“总”字是在划掉“材料”二字后加上去的，一审庭审质证时，盛荣威公司陈述是魏丛强之后加上去的，魏丛强陈述虽有笔误是双方真实意见表示，但双方在随后的2016年9月28日的补充协议上明确涉案11号楼总价款为535万元，12号楼总价款为512万元，可以说明双方对12号楼的总价款约定为512万元，并无下浮的约定；2、关于盛荣威公司至今还有未完工程问题，2019年9月11日，双方完成分户验收，说明房屋已完成交付，再者，盛荣威公司已于2020年5月1日按监理部门的书面通知完成了相关工程，不存在扣减工程款问题，且从该11项未完工程的情况看，并不影响捷畅随州分公司在合理时间内对整个土建工程进行组织验收；3、本案含配套设施整个工程于2020年6月2日已经验收，由相关部门的签字盖章的文件为证。其它关于魏丛强是否承担付款责任、已按工期付款、保修金、利息等问题，前面均已做论述，不再赘述；另外，发票问题应按国家相关规定执行；关于捷畅随州分公司提出的锁门堵门等问题，属另一民事法律关系，本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定判决：一、湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司于判决生效之日起十日内向湖北盛荣威建设有限公司清偿工程款2623219元，并支付资金占用利息（自2018年1月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按同期贷款市场报价利率计算）；二、湖北捷畅房地产开发有限公司对湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司上述支付湖北盛荣威建设有限公司的工程款中清偿不足的部分承担补充清偿责任；三、驳回湖北盛荣威建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27522元，保全费5000元，鉴定费130000元，合计162522元，由湖北捷畅房地产开发有限公司、湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司负担。

经审理查明，盛荣威公司与捷畅随州分公司签订的《建设工程施工合同》、《协议》、《补充协议》，系实际施工人甄仁强挂靠盛荣威公司签订并施工。

2020年6月19日，“旺城家园”小区11号、12楼经盛荣威公司、捷畅随州分公司、鼎立工程监理、随州市设计院、湖南大学研究设计勘测院验收合格。

随州市信访工作领导小组办公室2019年制作的《关于旺城家园小区业主信访事项联合接访会议纪要》载明，一、旺城家园小区由于开发企业捷畅随州分公司缺乏后期建设资金、与施工单位随州沿河建筑公司发生工程量结算纠纷，与随州高新技术产业投资有限公司发生建设用地使用权纠纷等因素，导致未按期竣工验收备案、未按期交房等引发业主多次集体上访事项，开发企业是责任主体，应当承担主要责任。四、关于开发企业违规交房问题。旺城家园小区7、8、11、12号楼未取得商品房竣工验收备案证明，开发企业擅自向业主交房并同意业主装修，市住建局（市建筑工程质量和安全监督站）要依法依规予以立案查处。业主因开发企业擅自交房装修造成的相关损失，由开发企业擅自交房装修造成的相关损失，由开发企业与业主协商解决，协商未果，通过司法途径解决。

经本院委托，湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2021年7月26日作出鄂寰咨报字［2020］第096-Ｂ号《关于随州市工程造价鉴定的补充意见》，载明：材料价差264250元，属于2016年9月28日“补充协议”第一条合同内工程部分的材料价差数额。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，针对二审争议焦点，综合评判如下：

关于合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”盛荣威公司与捷畅随州分公司签订的《建设工程施工合同》、《协议》、《补充协议》，系实际施工人甄仁强挂靠（借用资质）盛荣威公司签订并施工，违反了上述规定，双方签订的有关建设工程施工合同无效。

关于涉案工程的交付。首先，2017年11月6日，盛荣威公司向捷畅随州分公司发出“工作联系函”要求捷畅随州分公司验收并接受，后捷畅随州分公司代表王胜在工作联系上签字“完成验收交接完成，后期施工由我方协调”。上述联系函为捷畅随州分公司工作人员签收，捷畅随州分公司及魏丛强称该签收行为不能代表交付及王胜擅自签字，与上述证据内容不符，不能对抗善意相对人盛荣威公司，故上述证据证明盛荣威公司向捷畅随州分公司交付工程的事实。其次，根据随州市信访工作领导小组办公室2019年7月制作的《关于旺城家园小区业主信访事项联合接访会议纪要》内容，未竣工验收备案的主要责任是捷畅随州分公司而非盛荣威公司，捷畅随州分公司在未取得竣工备案证时，已经将房屋交付业主使用。第三，捷畅随州分公司2019年5月8日向盛荣威公司出具书面承诺：因业主装修更换门窗、乱打承重墙墙体与建筑商无关。据此，虽然捷畅随州分公司在2019年5月8日前将房屋交付业主的具体时间没有充足证据证明，但根据该承诺可见捷畅随州分公司在未取得竣工备案证时，于2019年5月8日前已经将房屋交付业主使用。

关于工程是否完工及验收合格。首先，盛荣威公司已于2020年5月1日按监理公司的书面通知完成了相关工程及对工程有关质量问题整改到位，而捷畅随州分公司未提供此后工程又出现质量问题的证据。其次，2020年6月19日，由盛荣威公司、捷畅随州分公司、鼎立工程监理、随州市设计院、湖南大学研究设计勘测院五家单位参加的验收记录表明，“旺城家园”小区11号、12楼工程验收合格。据此，可以认定涉案工程质量合格。该验收记录上盛荣威公司、随州市设计院、湖南大学研究设计勘测院注明的时间为2018年1月23日，但捷畅随州分公司、鼎立工程监理注明的时间为2020年6月19日。据此，可以认定工程于2020年6月19日经竣工验收合格。而捷畅随州分公司一审提供的盛荣威公司制作的竣工验收报告载明工程竣工验收日期为2020年4月10日，捷畅随州分公司盖章日期为2020年6月19日。一审认定2018年1月23日，五方确认工程合格错误，本院予以纠正。对捷畅随州分公司上诉提出涉案工程至今尚未完工及有质量问题的主张，不予支持。

关于工程款的支付。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”甄仁强以盛荣威公司名义实际施工的工程于2020年6月19日已经验收合格，故可以参照合同约定的计价标准折价补偿工程款。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”捷畅随州分公司擅自使用建设工程，又以建设工程质量不合格为由拒付工程款，不予支持。第三，至于捷畅随州分公司上诉提出盛荣威公司拒绝配合导致工程整体无法取得竣工验收备案问题。根据有关信访机关作出的会议纪要，无法取得竣工备案的主要责任在于捷畅随州分公司。第四，涉案工程被捷畅随州分公司擅自使用，故其依法应付工程款。捷畅随州分公司自工程擅自使用之日即应支付工程款，但其未支付，而盛荣威公司履行备案配合义务的时间应晚于捷畅随州分公司，故盛荣威公司依法可以行使先履行抗辩权，即可以主张暂不履行备案配合义务。盛荣威公司在收到工程款后，应积极履行备案配合义务。即使因盛荣威公司原因导致捷畅随州分公司无法取得竣工备案证明，但不是捷畅随州分公司拒绝支付工程款的合法理由。

关于合同约定的固定价工程款。双方在2016年8月26日的12号楼计价预算书封面上写有“按协议总款下浮3%作为双方最终价款”但“总”字是在划掉“材料”二字后加上去的，且该预算书载明12号楼总价款5223311.97元，而双方在随后的2016年9月28日的补充协议上明确12号楼总价款为512万元，可见双方对12号楼的总价款约定为512万元，该512万元系在预算书载明的5223311.97元下浮了约3%。故对捷畅随州分公司要求再下浮3%，不予支持。

关于分户验收时间。一审判决在“本院认为”中表述分户验收时间为2019年9月11日错误，与一审查明的事实不一致，本院予以纠正。

关于鉴定及工程价款。首先，鉴定意见依据的证据，包括变更设计单，均经过质证。其次，鉴定人已经出庭作证，接受质询。第三，鉴定意见对于合同内未完成工程扣减了部分价款。根据补充协议第二条约定，变更工程属于可以进行价格调差的工程项目。鉴定意见载明的变更工程中的缺项工程和钢筋混凝土并非补充协议第一条约定的固定价工程项目，故鉴定机构对此进行鉴定和定价正确。此外，虽然合同约定变更工程需要以捷畅随州分公司盖章为准据实结算，但捷畅随州分公司未举证证明其在合同履行中明确反对上述两项工程的施工，故应当视为双方在合同履行中一致同意增加上述两项工程，鉴定对此予以单独定价正确。第四，对预拌砂浆价格，双方在补充协议中第一条中明确约定协商价格，在双方没有协商一致的情况下，一审法院委托进行鉴定正确。第五，虽然双方2016年5月12日签订的合同约定按2008年定额据实结算工程款，但后来双方2016年9月28日“补充协议”第一条约定11号楼总价款为535万元，12号楼总价款为512万元，可见双方约定了工程款固定价。鉴定意见明确载明价格调差264250元没有合同约定，且该价格调差系“补充协议”第一条合同内工程部分的材料价差数额。据此，鉴定机构对合同内约定的固定价施工项目进行价格调差264250元错误，一审法院将此数额计入工程价款错误，应予扣减。

关于保修金。双方2016年9月28日签订的补偿协议约定，5%保修金从工程交付即日起至国家规定的保修期满付完。经查，双方签订补充协议时，有效的国家规定为建设部、财政部颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”工程造价为11238697元（11502947元-264250元），故保修金为5%即561935元。2017年11月6日，捷畅随州分公司收到工程，自其收到工程两年期满，应当返还保修金。即捷畅随州分公司应于2019年11月6日返还保修金561935元。

关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2017年11月6日盛荣威公司向捷畅随州分公司发出“工作联系函”要求捷畅随州分公司验收并接受，后捷畅随州分公司代表王胜在工作联系上签字“完成验收交接完成，后期施工由我方协调”。据此，利息应自工程交付之日即2017年11月6日起算，因一审判决工程款利息自2018年1月23日起算，而盛荣威公司未提出上诉，故对此应予维持。保修金561935元，自捷畅随州分公司收到工程后满二十四个月即自2019年11月6日返还并计算利息。

关于发票。因合同未明确约定盛荣威公司具有开具发票的义务，故捷畅公司、捷畅随州分公司要求盛荣威公司开具发票，不属于民事法律关系，不予审查和支持。盛荣威公司在收到捷畅公司、捷畅随州分公司支付的工程款的同时，有依据有关税收法律开具发票的义务。

综上，在一审判决工程款数额上扣减264250元，捷畅随州分公司未付工程款为2358969元（2623219元-264250元），再扣减保修金561935元，剩余1797034元，由捷畅随州分公司于2018年1月23日起支付利息。保修金561935元，由捷畅随州分公司自2019年11月6日起支付利息。

综上所述，捷畅公司、捷畅随州分公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初3750号民事判决；

二、湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司于本判决生效之日起十日内向湖北盛荣威建设有限公司支付工程款1797034元及利息（自2018年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期贷款市场报价利率计算）；

三、湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司于本判决生效之日起十日内向湖北盛荣威建设有限公司返还保修金561935元及利息（自2019年11月6日起至清偿之日止按照同期贷款市场报价利率计算）；

四、湖北捷畅房地产开发有限公司对湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司上述支付湖北盛荣威建设有限公司的工程款中清偿不足的部分承担补充清偿责任；

五、驳回湖北盛荣威建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27522元，保全费5000元，鉴定费130000元，合计162522元，由湖北盛荣威建设有限公司负担22522元，湖北捷畅房地产开发有限公司、湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司负担140000元；二审案件受理费27786元，由湖北捷畅房地产开发有限公司、湖北捷畅房地产开发有限公司随州分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘莹

审判员　　李超

审判员　　周鑫

二〇二一年十一月五日

书记员　　许凯