山东阳光电力设备有限公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁15民终932号 上诉人（原审被告、合并原告）：山东阳光电力设备有限公司，住所地：聊城市东昌府区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***成律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告、合并被告）：***，男，1964年8月21日出生，汉族，农民，住东昌府区。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（聊城）律师事务所律师。 上诉人山东阳光电力设备有限公司（以下简称阳光电力公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初10684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 阳光电力公司上诉请求：一、撤销聊城市东昌府区人民法院(2022)鲁1502民初10684号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判支持阳光电力公司的诉讼请求或发回重审；二、二审诉讼费用等其他实际发生的费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定上诉人与被上诉人自2011年8月1日至2022年5月1日期间存在事实劳动关系属于认定事实错误。原审法院认定“在原告提交的银行流水中显示，自2012年3月份起，被告每月向原告转账支付相应的费用”，从中不难看出，原审法院已经确定被上诉人2021年8月份以后上诉人一直未按月份发放相应费用，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系一目了然。事实上，2011年8月份左右，被上诉人通过熟人找到上诉人，希望上诉人提供被上诉人一些劳务，上诉人同意雇佣被上诉人从事劳务。2012年上诉人订单激增，工作人员忙不过来，才通知被上诉人从事相关的劳务活动，计件发放劳务工资，被上诉人也经常完成劳务后离开上诉人处，从未遵守上诉人制定的规章管理制度。原审法院却以此认定被上诉人与上诉人自2011年8月1日至2022年5月1日期间存在事实劳动关系显然错误。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金31736.43元属于认定事实错误。原审法院认定“本案中，被告因疫情和生产经营需要将包括原告在内的部分加工车间人员调整至电气车间工作，享受学徒岗位工资，从原告提交的证据可以证实，被告就调岗事宜并未与原告协商达成一致意见，且调岗后的约定工资水平明显低于调岗前的实际工资发放标准，应当认定被告的调岗行为不具有合理性。原告因不服从调岗未到调整后的岗位工作，虽然被告于2022年5月以原告连续旷工违反公司规章制度为由与原告解除劳动关系，但被告行使合同解除权需要基于岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据”，从中不难看出，原审法院对上诉人需支付被上诉人经济补偿的认定基础是被上诉人与上诉人存在劳动关系，上诉人调岗事宜包括被上诉人。事实上，上诉人因疫情和生产经营需要进行人员调整从未包括被上诉人，被上诉人与上诉人之间只存在劳务关系，不需要遵守上诉人的人员调整，且被上诉人也完不成电气车间提供的劳务，2022年5月份以后不再雇佣被上诉人。原审法院基于错误事实产生的认定，显然错误。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人失业金损失36720元属于适用法律不当。原审法院认定“原告在被告处入职后，被告未为原告缴纳社会保险，导致原告在失业后不能享受失业保险待遇，被告应对原告的失业金损失承担赔偿责任”，从中不难看出，原审法院对上诉人需支付被上诉人失业金损失的认定基础是被上诉人与上诉人存在劳动关系，上诉人应当为被上诉人缴纳社会保险。事实上，被上诉人接收上诉人雇佣从事劳务活动的时候从未提及缴纳保险。原审法院基于错误事实产生的认定，显然错误。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资3448.89元属于适用法律不当。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，显然，被上诉人不是上诉人的职工，故原审法院适用法律显然不当。 被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法确认自2011年8月1日至2022年5月1日期间原告与被告存在事实劳动关系；2.判决被告支付原告因未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额31702元；3.判决被告支付原告经济补偿31702元；4.判决被告支付原告未依法为原告缴纳失业保险造成的损失36720元；5.判决被告依法支付原告带薪年休假工资43726元。 阳光电力公司向一审法院起诉请求：1.依法确认被告2011年8月1日至2022年5月1日与原告不存在事实劳动关系；2.原告无需支付被告经济补偿31186.43元；3.原告无需向被告支付未休带薪年体假工资4173.96元。 一审法院认定的事实：原告自2011年8月1日到被告处工作，在被告处从事门板加工、电焊、涂装工作，入职时双方未订立书面劳动合同。在原告提交的银行流水中显示，自2012年3月份起，被告每月向原告转账支付相应的费用。被告认可自2011年8月份开始雇佣原告，在2012年3月份前原告未提供劳务，也未发放报酬。2022年4月29日，被告作出《关于加工车间人员调整分流的通知》的决定，决定对加工车间的人员进行分流调整，五一上班后加工车间人员调整到电气车间上班，在学徒岗位协助老师工作，享受学徒岗位工资，不按通知要求到公司报道，根据公司管理制度按旷工处理，旷工7天按本人自动离职处理。原加工车间的工资标准不再执行。2022年5月14日，原告通过电话要求被告法定代表人***支付其离职后所欠发的工资，在该录音中，原告称其自2011年起在被告的车间工作，***未予否认；原告称其到被告处工作时45岁，也没有缴纳养老保险，***表示劳动局规定到45岁就买不上保险。另查明，原告离职前十二个月平均工资为2885.13元。 2022年6月21日，***向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、依法确认自2011年8月1日至2022年5月1日期间申请人与被申请人存在事实劳动关系；二、裁决被申请人支付因未与申请人签订书面劳动合同的双倍工资差额31702元；三、裁决被申请人支付申请人经济补偿31702元；四、裁决被申请人支付申请人未依法为申请人缴纳失业保险造成的损失36720元；五、裁决被申请人向申请人支付2022年4月份工资1232元；六、裁决被申请人依法支付申请人带薪年休假工资43726元。2022年8月5日，该仲裁委作出聊劳人仲案字〔2022〕第367号仲裁裁决书，裁决如下：一、依法确认申请人2011年8月1日至2022年5月1日与被申请人存在事实劳动关系。二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人经济补偿31186.43元。三、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人未休带薪年休假工资4173.96元。四、驳回申请人其他仲裁请求。***和阳光电力公司均不服该仲裁裁决，分别提起诉讼，法院予以合并审理。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四）考勤记录；(五）其他劳动者的证言等。依据上述法律规定，原告与被告均符合劳动关系的主体要件，原告系具备劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，被告则是已经工商注册登记并依法设立的用人单位，双方均符合法律、法规规定的主体资格。原告自2011年8月1日至2022年5月一直在被告处工作，其工作内容系被告业务的组成部分，从事有报酬的劳动，其工资亦由被告发放，原告提交的证据可以认定原告接受被告的管理，双方之间存在管理与被管理的从属性关系。虽然被告辩称自2011年8月1日至2022年5月1日期间被告与原告为劳务关系，不存在劳动关系，但依据本案中的证据及查明的事实可以看出，原告在被告处工作期间，工作呈持续性状态，工作内容、地点、工作性质并未发生重大变化，且被告亦承认其于2011年8月起雇佣原告工作，原告与被告之间具备劳动关系的法律特征，故对被告的辩称意见不能成立，不予采信，法院依法确认原告自2011年8月1日至2022年5月1日与被告存在事实上的劳动关系。被告要求确认在此期间双方不存在劳动关系的诉求，依法不予支持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但此处二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，应适用普通时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”结合本案，原告2011年8月入职被告处，双方建立劳动关系，根据上述规定，原告主张被告支付未订立劳动合同二倍工资的仲裁请求已超过仲裁时效，且未提出仲裁时效中断或中止的相关证据，被告亦就原告的该项主张作出超出仲裁时效的抗辩。故原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资的请求，依法不予支持。 关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”协商一致原则是《劳动合同法》的基本原则之一，也是劳动合同内容变更的原则，而工作岗位的变动属于劳动合同内容的变更，所以也应遵循这一原则。被告作为用人单位，虽然可以根据本单位的经营需要，在法律允许的范围内行使对劳动者的用工管理自主权，包括调整工作岗位，但在调整时应当充分考虑合理性、必要性和程序正当性，并确保调整后的工资水平与原岗位基本相当。本案中，被告因疫情和生产经营需要将包括原告在内的部分加工车间人员调整至电气车间工作，享受学徒岗位工资，从原告提交的证据可以证实，被告就调岗事宜并未与原告协商达成一致意见，且调岗后的约定工资水平明显低于调岗前的实际工资发放标准，应当认定被告的调岗行为不具有合理性。原告因不服从调岗未到调整后的岗位工作，虽然被告于2022年5月以原告连续旷工违反公司规章制度为由与原告解除劳动关系，但被告行使合同解除权需要基于岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。综上，原告要求被告支付经济补偿的请求符合法律规定，依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，从原告提供的工资明细可以计算得出，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2885.13元，结合原告的工作年限，被告应支付原告经济补偿金31736.43元(2885.13元×11个月)。被告要求无需支付经济补偿金的诉求，不予支持。 关于失业保险损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”第四十七条规定：“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”《山东省失业保险规定》第十八条规定：“失业保险金的标准，按照高于失业人员原单位所在地城市居民最低生活保障标准、低于失业人员原单位所在地最低工资标准的原则，由设区的市人民政府提出，经省劳动保障行政部门审核后，报省人民政府批准执行。失业保险金的标准，可以根据经济发展状况、失业保险基金的承受能力等因素，按照前款规定的原则和程序适时进行调整。”本案中，原告在被告处入职后，被告未为原告缴纳社会保险，导致原告在失业后不能享受失业保险待遇，被告应对原告的失业金损失承担赔偿责任，根据聊城市人力资源和社会保障局确定的失业保险金标准调整为按照聊城市最低工资标准的90%的有关规定，原告在被告处工作十年零九个月，按照上述规定，原告领取失业保险金的期限最长为二十四个月，经计算，原告的失业金损失应为36720元（1700元×90%×24个月）。 关于带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此关于劳动者是否已休年休假，用人单位应负举证责任。本案中，被告并未就其已安排原告休年休假或虽未安排原告休年休假但确已征得原告同意，且已依法定标准计发劳动者未休年休假的工资报酬提供相关证据，应当对原告未休年休假的事实承担举证不能的不利后果。根据原告的举证和本案查明的事实，原告自进入被告工作至今累计已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”原告应享受10天年休假。本案中，被告就原告的该项请求提出仲裁时效抗辩，故法院对原告主张2021年之前的带薪年休假工资不予支持。综上，被告应当支付原告2021至2022年4月期间带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告2021年应享受10天年休假，2022年1月至4月应享受3天年休假（120天÷365天×10天），故被告应支付原告2021年至2022年4月未休带薪年休假工资3448.89元[2885.13元÷21.75天×（10+3）天×200%]。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条第一款和第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、依法确认***与山东阳光电力设备有限公司自2011年8月1日至2022年5月1日期间存在事实劳动关系。二、山东阳光电力设备有限公司于本判决生效后十日内向***支付经济补偿金31736.43元。三、山东阳光电力设备有限公司于本判决生效后十日内向***支付失业金损失36720元。四、山东阳光电力设备有限公司于本判决生效后十日内向***支付带薪年休假工资3448.89元。五、驳回***的其他诉讼请求。六、驳回山东阳光电力设备有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东阳光电力设备有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为：本案的争议焦点问题为：1、双方当事人在2011年8月1日至2022年5月1日期间是否存在劳动关系；2、上诉人应否支付被上诉人经济补偿金、失业金损失及带薪年休假工资。 针对第一个焦点问题，上诉人阳光电力公司与被上诉人***分别作为用人单位和劳动者，符合法律、法规规定的劳动关系双方当事人的主体资格。***自2011年8月至2022年5月一直在阳光电力公司工作，工作呈持续性状态，其从事用人单位安排的有报酬的劳动，工资由阳光电力公司发放，双方一审提交的证据可以认定***接受阳光电力公司的管理，双方之间存在管理与被管理的从属性关系，其工作内容亦系阳光电力公司业务的组成部分，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，上诉人阳光电力公司与被上诉人***构成劳动关系。上诉人认为双方不存在劳动关系与事实不符，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人阳光电力公司认为与被上诉人***之间系劳务关系，与本院查明认定双方存在劳动关系的事实不符，故上诉人以双方不存在劳动关系不应支付经济补偿金、失业金损失及带薪年休假工资的主张，本院依法不予支持。一审法院基于双方存在劳动关系的事实，判决上诉人支付被上诉人上述款项，并无不当。 综上所述，上诉人山东阳光电力设备有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东阳光电力设备有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二三年五月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***