某某电力建设集团有限公司与莆田某某置业有限公司、某某地产集团福州有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院 民事判决书 (2023)闽03民终534号 上诉人（原审原告）：某某电力建设集团有限公司，住所地福州市鼓楼区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：莆田某某置业有限公司，住所地福建省莆田市城厢区。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：某某地产集团福州有限公司，住所地福建省福州市台江区。 法定代表人：***。 上诉人某某电力建设集团有限公司（以下简称鑫某某电力公司）因与被上诉人莆田某某置业有限公司（以下简称莆田某某公司）、某某地产集团福州有限公司（以下简称某甲公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服福建省莆田市城厢区人民法院（2022）闽0302民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫某某电力公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人莆田某某公司、某甲公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫某某电力公司上诉请求：一、撤销莆田市城厢区人民法院（2022）闽0302民初3700号民事判决第三项；二、判决莆田某某公司支付鑫某某电力公司工程款22534.41元及利息（利息以22534.41元为基数从2021年6月18日起至实际还款之日止按同期贷款市场报价利率计算）；三、判决某甲公司对莆田某某公司的上述债务承担连带责任；四、本案一审、二审的全部诉讼费用由莆田某某公司、福州某某公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不明确。1.本案合同约定3%质保金，但最终结算时，实际扣留5%质保金。2019年2月15日，《莆田恒某某临时用电线路更改工程施工合同》第九条“付款时间、条件与付款方式”第2项中约定“送电后15天内，经甲方和乙方双方验收合格，乙方送齐工程结算资料并经甲方审核完毕后甲方支付实际完成产值的95%作为进度款；其余款项作为保修金，乙方送齐本工程竣工结算资料并经甲方审核完毕，甲方和乙方双方算清双方的违约责任，待其两年保修期满后无质量问题、无发生代付代扣费用，经双方确认并办理结算后30天内一次性无息付清。”后第10项改为“送电后15天内，经甲方和乙方双方验收合格，乙方送齐工程结算资料并经甲方审核完毕后甲方支付实际完成产值的97%作为进度款；其余款项作为保修金。”但结算时，实际仍扣留5%质保金。详见《工程结算支付确认表》：扣质保金5%，22534.41元，备注：按合同约定，付至结算金额的95%。2021年7月12日，莆田某某公司致鑫某某电力公司函，内容：“根据贵司催款函：莆田某某公司剩余2.3万余元工程款未付。据核实，贵司承接的莆田恒某某项目临时用电线路更改工程，剩余5%质保金未付，因贵司尚未申请退质保金流程，导致该笔款项未能支付。”2.虽然鑫某某电力公司目前未提供涉案工程的验收情况，但从莆田某某公司已支付95%工程款，结合合同约定“送电后15天内，经甲方和乙方双方验收合格，乙方送齐工程结算资料并经甲方审核完毕后甲方支付实际完成产值的95%作为进度款；其余款项作为保修金”及本案的现有的其他证据，且工程完工至今已3年多，莆田某某公司未有异议，可以认定本案工程已经验收合格，并送电。鑫某某电力公司申请法院向某乙公司核实。二、一审未支持退回保修金22534.41元的工程款是错误的。一审审理过程中，莆田某某公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未对鑫某某电力公司的证据提出异议，应当视为莆田某某公司对鑫某某电力公司的举证及诉请无异议。莆田某某公司对鑫某某电力公司退回质保金22534.41元没有提出异议。2021年7月12日，莆田某某公司致鑫某某电力公司函，“因贵司尚未申请退质保金流程，导致该笔款项未能支付”。莆田某某公司并未提及“质量保修期未届满”。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程施工合同中，承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程，发包人的主要合同义务是按时支付工程款。本案承包人鑫某某电力公司已履行主要义务，案涉工程已经送电，工程验收合格。相应的，莆田某某公司应履行其主要义务，支付剩余工程款。一审法院以双方未“就3%的保修金有经过确认并办理结算”为由，不支持鑫某某电力公司要求莆田某某公司支付质保金22534.41元请求，明显有失公平，没有法律依据。庭审后，鑫某某电力公司将质保金的利息起算时间改为2021年7月25日。 莆田某某公司未到庭，其提交书面答辩状称：一、鑫某某电力公司主张质保金为合同总价5%无事实及法律依据。双方签订的《莆田恒某某临时用电线路更改工程施工合同》约定，97%作为进度款，其余款项作为保修金。此后，双方再未变更合同付款方式及付款时间，鑫某某电力公司认为质保金为合同总价的5%系其单方主张，莆田某某公司从未作出变更质保金金额的意思表示，且双方并未就质保金金额变更达成合意。二、一审法院认定事实清楚、法律适用正确，案涉项目双方未办理结算，鑫某某电力公司诉求莆田某某公司支付质保金之合同付款条件未成就，莆田某某公司有权拒付，应当依法驳回其上诉请求。根据合同约定，莆田某某公司向鑫某某电力公司支付质保金的先前条件为“年保修期满后无质量问题、无发生代付代扣费用，案涉项目经双方确认并办理结算”，但鑫某某电力公司并未提供证据证明案涉项目在保修期满后办理过结算，亦未提交案涉项目的验收情况予以佐证，此外，根据鑫某某电力公司提供的证据，质保金未能办理结算系其自身原因，故其应承担举证不能的不利后果。 鑫某某电力公司向一审法院起诉请求：1.判决莆田某某公司支付鑫某某电力公司工程款37214.61元及利息（利息以37214.61元为基数从2021年6月18日起至实际还款之日止按同期贷款市场报价利率计算，暂计至2022年7月8日约为1500元）；2.判决某甲公司对莆田某某公司的上述债务承担连带责任；3.确认莆田某某公司在工程款37214.61元的范围内对莆田恒某某临时用电线路更改工程折价、拍卖的款项享有优先受偿权；4.本案的诉讼费、鉴定费、评估费、保全费、保全保险费等全部费用由莆田某某公司、某甲公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月15日，鑫某某电力公司为承包方（乙方）与莆田某某公司发包人（甲方）签订《莆田恒某某项目临时用电线路更改工程施工合同》，约定将莆田恒某某临时用电线路更改施工临电工程发包给鑫某某电力公司施工，施工范围包含小区红线外征地7米至15米，原施工用电线路（＃009杆-＃023杆＃009＃支001附杆-009支004附杆）需移至征地范围之外。新建线路长度约1100米，电线杆约26根，变压器外移4台，需考虑赔偿村民苗木和征地费用。验收按国家或地区的相关规范，由甲方、乙方等相关部门共同验收。甲方验收不免除乙方须经过当地电业相关部门验收的责任。如工期需经过当地电业部门验收的，以通过当地电业部门验收并取得相关验收合格证明为准。工程的质量保修期均为2年，自本合同约定工程全部竣工验收合格并交付使用之日起计，如工程需通过当地部门验收的，工程全部竣工验收以通过当地电业部部门验收，并取得相关证照为准。总工期：30个日历天内，工程必须全部验收合格并通电。合同包干总价为人民币493830元。付款时间、条件与付款方式乙方完成工程施工内容，设备安装调试完毕付至合同总价的75%；送电后15天内，经甲方与乙方验收合格，乙方送齐工程结算资料并经甲方审核完毕后甲方支付实际完成产值97%作为进度款；其余款项作为保修金，乙方送齐本工程竣工结算资料并经甲方审核完毕，甲方和乙方双方算清双方的违约责任，待其两年保修期满后无质量问题、无发生代付代扣费用，经双方确认并办理结算后30天内一次性无息付清。 鑫某某电力公司一审庭审中确认，其已收到本案工程款455752.66元。莆田某某公司向鑫某某电力公司出具电子商业承兑汇票，票据号码为：2301391000147202101158225****；票据金额为14680.2元，出票日期为2021年1月14日、到期日期为2021年7月14日、承兑日期为2021年1月15日，用于支付工程款。鑫某某电力公司提示付款后，2022年8月30日票据状态显示为“拒付追索待清偿”。 另查明，莆田某某公司系某某有限责任公司，某甲公司作为该公司的独资股东。 一审法院认为，鑫某某电力公司与莆田某某公司签订的《莆田恒某某项目临时用电线路更改工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效,莆田某某公司负有向鑫某某电力公司支付工程款的给付义务。根据鑫某某电力公司提供的电子商业承兑汇票可以证明，至2022年8月30日，汇票经鑫某某电力公司提示付款后被拒付，未实际产生偿付14680.2元工程款的效力,鑫某某电力公司有权要求莆田某某公司继续履行支付14680.2元工程款的义务，故鑫某某电力公司主张工程款中的14680.2元，一审法院予以支持。鑫某某电力公司提供的该张电子商业承兑汇票的到期日期为2021年7月14日，故鑫某某电力公司主张的该部分工程款的利息应自2021年7月14日开始计算。鑫某某电力公司主张的3%的保修金部分，根据合同约定，工程的质量保修期应自合同约定工程全部竣工验收合格并交付使用之日起计算，两年保修期满后，需经双方确认并办理结算后30天内支付。本案中，因鑫某某电力公司仅向一审法院提供《工程结算书》、《工程结算支付确认书》复印件，并未提供涉案工程的验收情况，且鑫某某电力公司并未提供证据证明，在合同约定的两年保修期满后，双方就3%的保修金有经过确认并办理结算。故鑫某某电力公司主张的工程款中包含的保修金部分22534.41元的工程款，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定:“某某有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。莆田某某公司系某某有限责任公司，某甲公司作为该公司的独资股东,应举证证明其财产独立于莆田某某公司财产,否则应对莆田某某公司的债务承担连带责任。本案中,某甲公司未向一审法院提供证据证明莆田某某公司财产独立于其股东某甲公司的财产,某甲公司应承担举证不能的不利后果，对莆田某某公司的上述债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，鑫某某电力公司所施工的临时用电线路更改工程无法从整体建筑中单独拆分进行折价、拍卖，属于不宜折价、拍卖的工程，对鑫某某电力公司的该项诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、莆田某某公司应于判决生效之日起十日内向鑫某某电力公司支付工程款14680.2元及该款自2021年7月14日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、某甲公司对上述第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回鑫某某电力公司的其他诉讼请求。一审案件受理费730.3元，由鑫某某电力公司负担443.3元，由莆田某某公司、某甲公司负担287元。 二审期间，莆田某某公司、某甲公司均未提交新的证据。 鑫某某电力公司提交如下证据：证据一、函件，拟证明莆田某某公司只是以没有走申请流程所以不支付，但结合证据二的微信聊天记录，可以证明鑫某某电力公司已经走了流程。证据二、微信聊天记录，拟证明：2021年7月份，鑫某某电力公司已将案涉工程质保金的请款资料邮寄给莆田某某公司。 莆田某某公司仅对证据一提交书面质证意见，质证认为：鑫某某电力公司未提交证据原件，其对真实性不予认可，对证明对象有异议。鑫某某电力公司并未提交证据证明案涉项目在保修期满后双方办理过结算，亦未提交案涉项目的验收情况予以佐证，根据鑫某某电力公司提供的证据，质保金未能办理结算系其自身原因，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，鑫某某电力公司应承担举证不能的不利后果。 本院经审查认为，鑫某某电力公司就证据一提交了加盖莆田某某公司印章的原件供本庭核对，对其真实性应予采信。对于证据二，莆田某某公司、某甲公司未到庭质证，亦未提交书面质证意见，依法视为莆田某某公司、某甲公司放弃质证的权利。鑫某某电力公司当庭提交了证据二的原始载体，对该证据的真实性亦予以确认。通过证据二，可以认定案涉工程验收时间为2019年7月25日，鑫某某电力公司有向莆田某某公司递交相应的请款资料。 对一审查明的事实，鑫某某电力公司提出异议认为，合同约定的是3%的质保金，但最终结算时扣减了5%的质保金。另外认为《最终结算工程结算书》有原件。鑫某某电力公司对一审查明的其他事实不持异议。 对当事人无争议的事实，本院予以确认；对当事人有争议的与本案焦点有关的事实，本院将结合判决理由予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据鑫某某电力公司的上诉事由，本院予以分析认定如下： 鑫某某电力公司提交加盖莆田某某公司印章的函件上明确如下事实，即鑫某某电力公司有催款，要求支付剩余的2.3余万元工程款；据核实，是鑫某某电力公司承接的莆田恒某某项目临时用电线路更改工程（案涉工程），剩余5%质保金未支付；因为鑫某某电力公司未申请退质保金流程，导致该笔款项未能支付。现结合鑫某某电力公司提交的微信聊天记录，可以证实案涉工程已于2019年7月25日竣工验收合格，2021年7月25日质保期届满，鑫某某电力公司邮寄了质保金的请款资料，鑫某某电力公司于2021年7月26日通过微信向莆田某某公司工作人员***发送“黄经理：请你收到请款资料麻烦尽快走下审批流程，谢谢！”，***回复“好”。莆田某某公司并未提供证据证实案涉工程存在质量问题或有其他发生代付代扣费用，而基于前述问题情况下才应“经双方确认并办理结算”，故莆田某某公司抗辩付款条件未成就缺乏事实依据，不予支持。据此，莆田某某公司应当自质保期届满的次日即2021年7月26日即应当支付质保金，未支付情况下应当支付该款项及相应的利息。某甲公司亦应对上述款项承担连带偿还责任。 综上，鑫某某电力公司的上诉请求部分成立，其上诉有理部分，本院予以支持；无理部分不予支持。因鑫某某电力公司在二审期间举示了新证据，本院对一审判决予以纠正，但该改判缘于鑫某某电力公司在一审阶段可以提交但未提交的证据，依照《诉讼费用交纳办法》第四十条“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担”的规定，本案二审阶段因此而产生的诉讼费应由鑫某某电力公司负担。鑫某某电力公司一审起诉时诉讼请求金额为工程款37214.61元及利息，一审计算案件受理费有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2022）闽0302民初3700号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2022）闽0302民初3700号民事判决第三项； 三、莆田某某置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向某某电力建设集团有限公司支付工程保修金22534.41元及该款自2021年7月26日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、某某地产集团福州有限公司对上述第三项债务承担连带偿还责任； 五、驳回某某电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费770元，由某某电力建设集团有限公司负担3元，由莆田某某置业有限公司、某某地产集团福州有限公司负担767元。二审案件受理费388元，由某某电力建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十四日 书记员*** 附： 1.本案相关法律法规 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。 2.执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。