某某、福建省巨石建设工程有限公司等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民事判决书 （2021）闽06民终1393号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月7日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：***，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省巨石建设工程有限公司，住所地福建省永安市青水畲族乡永宁南街67号。统一社会信用代码91350481MA31H7D40P。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建开度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙海市颜厝镇颜厝村民委员会，住所地福建省龙海市颜厝镇颜厝村。 法定代表人：***，主任。 上诉人***、福建省巨石建设工程有限公司（以下简称巨石公司）因与被上诉人龙海市颜厝镇颜厝村民委员会（以下简称颜厝村委会）财产损害赔偿纠纷一案,不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判巨石公司赔偿***花卉种植基地损失40313.03元及鉴定费、勘察费损失12900元。事实和理由：厦门鼎力资产评估有限公司（以下简称鼎力公司）评估报告书所勘察清点受损的虎皮兰数量应作为本案定案依据。1.2019年3月水灾发生后至2019年10月鼎力公司鉴定人员进行现场勘察，受灾现场并未发生过填土、清除苗木等被改变的情形，故受损苗木数量应以现场勘察计算的总株数64435株为准。2.2019年4月30日“***虎皮兰损失清单”，在一审时没有原件核实，真实性***不认可，不能作为定案依据。即使该清单是真实的，因虎皮兰的收成来源于割取虎皮兰母株根茎所生长的新苗，故其中“每亩5000颗”应指***下种时虎皮兰的母株数，而非指受灾时现场每亩所生长的总株数。3.“***虎皮兰损失清单”申报时间点为2019年4月，距离2019年10月现场勘察已过半年之久，随着时间推移损失进一步扩大实属正常，故评估报告书根据现场按受损70%比例计算符合客观实际。还有，如按清单所陈述的每亩受损虎皮兰母株5000株，每株母生子2株受损，那么每亩至少有15000株以上受损，且这仅是受损的株数而非全部生长的总株数。故评估报告书计算每亩生长的总株数为18410株亦与***所申报的数量相近。综上，本案受损的3.5亩虎皮兰受损株数应为评估报告书所鉴定的45105株，***损失应为53750.71元，巨石公司须赔偿***的损失应为40313.03元。 巨石公司辩称：鼎力公司评估报告书所勘察清点受损的虎皮兰数量不应作为本案定案依据。1.案涉事故发生时间是2019年3月6日，鼎力公司鉴定查看现场时间为2019年10月28日，相距近八个月，期间***对案发时现场状况并未进行证据保全。***提供的证据清单显示案涉虎皮兰种植面积达6.5亩，并陈述均遭遇水灾倒灌，但经现场勘察，其中3亩虎皮兰已灭失，并转租他人种植水仙花，种植基地存在大量空地，且就剩余的3.5亩***也当场向鉴定人员称述其已清理并重新种植。正因为现场环境已发生变化，才导致鉴定机构对于虎皮兰的株树与***自行申报的株树有巨大差距。2.2019年4月30日“***虎皮兰损失清单”系***自行提交，颜厝村委会盖章出具给巨石公司的。***在事发不久时自行罗列的种植数量才是客观真实的。至于“株”与“棵”均为量词，仅是株更为书面语，而棵是口语常用，并无实质区别。3.一审法院认定***受损虎皮兰数量事实清楚，符合客观实际。但因现场环境发生重大变化，鉴定材料发生耗损，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，应终止鉴定，否则其作出的鉴定结论与客观事实不符。巨石公司在一审中已提出异议，但一审法院未终止审理，并以鉴定中的计算公式及数据作为定案依据，程序错误。 巨石公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***诉讼请求，一审、二审诉讼费、鉴定费、勘察费由***负担。事实和理由： 一、福建历思司法鉴定所（以下简称历思鉴定所）出具的鉴定意见不应作为定案依据。1.***于2020年4月9日就2019年3月6日至3月9日水灾与其虎皮兰受损是否存在因果关系申请司法鉴定。法院司法鉴定名录中的鉴定机构并无该方面鉴定资质，***自行联系历思鉴定所，巨石公司提出异议认为该鉴定机构并非法定程序选定，但一审法院仍同意鉴定。***于2020年10月10日变更鉴定事项为2019年3月6日至3月9日巨石公司的施工行为（未及时撤离挡水墙）与虎皮兰受损是否存在因果关系。对此一法院并未通知巨石公司，致使巨石公司未及时就历思鉴定所的鉴定资质提出异议，剥夺巨石公司的权利，程序违法。2.本案施工行为与虎皮兰受损的因果关系应从两方面分析，一是施工行为与水灾发生的因果关系；二是水灾发生与虎皮兰受损的因果关系。水灾发生与虎皮兰受损的因果关系属环境损害鉴定，为历思鉴定所的执业范围，但施工行为与水灾发生的因果关系涉及水利专业工程设施设计专业，不在历思鉴定所的执业范围内。一审法院在***变更因果关系申请后，未核实判断历思鉴定所是否有相关鉴定资质，径行继续委托并以鉴定结论作出判决，程序违法。3.一审庭审中历思鉴定所的人员明确其现场勘查的情况系以2020年11月、12月的状况为准，其认定事故发生时“案涉农田有足够良好的防雨排水措施”系推断式结论，一审庭审中颜厝村委会的代理人也陈述巨石公司施工之前河道两侧农田也曾因大雨发生水灾，故一审法院未调查认定在事故发生时***种植田是否有良好的防雨排水措施，直接以上述推断式结论作出判定，排除***自身过错，认定事实不清。4.巨石公司根据颜厝村委会提供的设计图纸要求，作出符合建设工程规范的施工方案并经监理单位及业主审批通过，且施工现场配备两台浮筒式强力抽水泵，并安装在北侧筑袋围堰旁，抽水情况完全可满足施工要求及一般大雨雨量。一审法院未审查本事故发生的原因系大潮汐中河水倒灌致水流无法及时排除，未对施工措施作出调查认定，直接以不具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论以鉴代审定案，认定巨石公司的施工行为与***的虎皮兰损失存在因果关系，认定事实不清。 二、一审法院以鼎力公司评估报告中采用的成本法计算***的经济损失，认定事实不清，适用法律错误。1.本案属鉴定材料发生耗损，应终止鉴定。2.鼎力公司的评估报告中列明的鉴定依据是《福建省地方标准BD35/T642-2005》,但2015年5月1日国家林业局颁布施行的LY/T2407-2015《森林资源资产评估技术规范》效力高于上述福建省地方标准。一审庭审中鉴定人员表示不知晓国家林业局颁布施行的新规范性文件，仍以旧规范性文件作为评估依据，违反《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，属评估依据错误，一审法院引用该鉴定报告中的计算方法计算***的经济损失属适用法律错误。3.***在损害发生后向颜厝村委会申报损失，自认“半年重新栽6.5亩土地租金损失是6500元”，而一审法院认定的3.5亩土地租金7350元，认定错误。另外，一审法院以设备总投资的10%计算铁架等设备重置成本的贬值一年为5950元，但计算一年的投资成本又以一次性投入成本的100%计算，认定事实不清。 三、一审法院遗漏认定指令围堰搭设的颜厝村委会对本案是否亦有责任。围堰筑岛的施工措施经颜厝村委会委托的工程监理单位批准同意，一审法院认定围堰的搭设是导致本事故的原因之一，则颜厝村委会作为围堰搭设的指令方应被认定为共同侵权人，法院应分别认定侵权人的责任比例，而非因***未向其提起诉讼主张，即将全部侵权责任判由巨石公司承担。 四、一审法院判决巨石公司承担鉴定费、勘察费错误。鉴定费、勘察费属***举证费用，应由其自行承担，即使认定巨石公司承担部分鉴定费及勘察费，也应按其败诉比例分配，而非以原因力计算。 ***辩称：巨石公司提出的异议两家鉴定机构的两位鉴定人员一审时都已出庭接受询问并解答，鼎力公司的评估报告和历思鉴定所的鉴定意见应作为本案定案依据。 颜厝村委会未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：判令巨石公司赔偿***财产损失暂计8.5万元。一审诉讼中，***变更诉讼请求为：判令巨石公司赔偿***损失99822.71元及鉴定费、勘察费17200元。 一审法院认定事实：龙海市颜厝村东风桥重建箱涵工程的项目法人为颜厝村委会，施工单位为巨石公司，合同工期为2018年12月7日至2019年3月6日。围堰筑岛为施工项目之一。该工程于2019年5月22日经验收合格。***于2016年6月向案外人***承租6.5亩农田。2019年3月5日，龙海市有中雨，2019年3月7日至9日出现强降水，***承租的农田受淹。巨石公司在施工项目的水域上游设有工程围堰。2019年3月7日，颜厝村委会为防止农户受灾通知巨石公司拆除围堰，当天巨石公司拆除了部分围堰。2019年3月9日，巨石公司拆除了大部分围堰。2019年4月30日，***向颜厝村委会申报损失，清单载明其种植虎皮兰共6.5亩，每亩种5000株，共计32000株，被水淹死三成，总损失9600株等内容。***与巨石公司就虎皮兰损失经颜厝村人民调解委员会多次组织调解未果，***遂诉至一审法院。 一审诉讼中，经***申请，一审法院委托鼎力公司对***的花卉种植基地遭受的经济损失作物价评估，鼎力公司出具评估报告书，载明：2019年10月28日，鼎力公司对***的花卉种植基地现场调查测量，***的花卉种植基地受损未被清理的面积为3.5亩，经清点虎皮兰总株数64435株，遭受损失部分（70%）的虎皮兰株数45105株，对花卉种植基地遭受损失采用成本法进行评估。1、重置成本：苗价=45105株*0.65元/株=29318.25元，3.5亩人工费用7000元、生石灰700元、薄膜3500元、化肥农药700元、土地租金7350元、铁架等设备一年实体性贬值5950元，合计54518.25元；2、总投资成本：苗=45105株*0.65元/株=29318.25元，3.5亩大棚等材料造价59500元、人工费用7000元、土地租金7350元，合计103168.25元，投资收益率按8%计，***的花卉种植基地遭受损失影响一年收入的机会成本=投资成本*投资收益率=103168.25元*8%=8253.46元。3、受损虎皮兰残值为45105株*0.2元/株=9021元。4、受损失的价值=重置成本+机会成本-残值=54518.25元+8253.46元-9021元=53750.71元。价格评估意见为：***的花卉种植基地（未被清理的3.5亩）遭受的损失合计为53750.71元。经***申请，一审法院委托历思鉴定所对巨石公司的施工行为与***的损失是否存在因果关系进行鉴定，历思鉴定所出具鉴定意见书，认为：巨石公司的施工行为与***的损失存在因果关系，且为主要作用因素，负有75%左右的原因力。***为上述两份司法鉴定支付鉴定费、勘察费合计17200元。 一审法院认为：本案争议焦点在于***的花卉种植基地遭受的经济损失的数额、巨石公司的围堰行为与***的损失是否存在因果关系以及参与度的问题。***认为应以上述两份鉴定意见作为认定损失及因果关系的依据并按6.5亩虎皮兰及100%参与度主张损失，巨石公司对上述两份鉴定意见均有异议。 关于***的花卉种植基地遭受的经济损失的数额认定，根据鼎力公司的评估报告书及鉴定人员出庭的陈述，现场清点3.5亩虎皮兰株数的时间为2019年10月28日，***虎皮兰受损的时间发生在2019年3月，即鉴定现场勘察的时间距离虎皮兰受损已间隔半年以上，现场勘察的虎皮兰数量及受损情况已非损害发生时的原状，且鉴定人员2019年10月28日现场清点3.5亩虎皮兰的总株数为64435株，受损70%为45105株，而***在损害发生后向颜厝村委会按照6.5亩申报的虎皮兰总株数为32000株，受损三成9600株，即鉴定人员按3.5亩清点的总株数与受损株数均比***按6.5亩自行申报的总株数与受损株数还高出数倍，存在明显不合理。***虽抗辩其损失清单仅是苗种数额，现场勘查时，虎皮兰没有被淹又长出了幼苗，但该抗辩无法自圆其说。鉴于现已无法明确水灾后受损虎皮兰的数量，且***种植基地其中三亩已被清理改种水仙花，故按照***向颜厝村委会申报的6.5亩受损9600株，折算鉴定时尚未被清理的3.5亩虎皮兰受损株数应为5169株。代入评估报告书采用的成本法计算：1、重置成本：苗价=5169株*0.65元/株=3359.85元，3.5亩人工费用7000元、生石灰700元、薄膜3500元、化肥农药700元、土地租金7350元、铁架等设备一年实体性贬值5950元，合计28559.85元；2、总投资成本：苗=5169株*0.65元/株=3359.85元，3.5亩大棚等材料造价59500元、人工费用7000元、土地租金7350元，合计77209.85元，投资收益率按8%计，***的花卉种植基地遭受损失影响一年收入的机会成本=投资成本*投资收益率=77209.85元*8%=6176.79元。3、受损虎皮兰残值为5169株*0.2元/株=1033.8元。4、受损失的价值=重置成本+机会成本-残值=28559.85元+6176.79元-1033.8元=33702.84元。据此***的花卉种植基地（未被清理的3.5亩）遭受的损失合计为33702.84元。另三亩因已被清理无法进行价格评估，该举证不能后果应由***承担。 关于巨石公司的围堰行为与***的损失是否存在因果关系以及参与度的问题。根据历思鉴定所出具的鉴定意见书的结论：巨石公司的施工行为与***的损失存在因果关系，且为主要作用因素，负有75%左右的原因力。巨石公司虽对该鉴定意见有异议，但其提供《气象资料分析报告》仅能证明2019年3月7日至9日龙海出现一次强降水，未能证明其主张的即使没有围堰措施农田也会被淹没的抗辩；其申请出庭的专家证人所作陈述也不足以推翻上述鉴定意见书的结论。故采信历思鉴定所作出的上述鉴定结论作为定案依据。 综上，巨石公司未及时拆除围堰，造成***花卉种植基地受损，应承担相应赔偿责任。根据前述关于***损失数额及因果关系、参与度的认定，巨石公司应赔偿***花卉种植基地损失为25277.13元（33702.84元*75%）。关于***主张巨石公司赔偿两次鉴定费、勘察费17200元的诉讼请求，该费用系实现债权的合理费用，根据巨石公司侵权行为的原因力75%，酌定巨石公司按75%承担上述鉴定费、勘察费的赔偿责任，即12900元（17200元*75%）。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、巨石公司应于判决生效之日起十日内赔偿***花卉种植基地损失25277.13元及鉴定费、勘察费损失12900元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2640元，由***负担1886元，由巨石公司负担754元。 本案二审期间，当事人未提交新证据。 巨石公司对一审法院认定的“围堰筑岛为施工项目之一”“***于2016年6月向案外人***承租6.5亩农田”“***与巨石公司就虎皮兰损失经颜厝村人民调解委员会多次组织调解未果”有异议，并主张一审法院遗漏查明***申请鉴定的事项经过变更和巨石公司申请追加颜厝村委会为本案被告的事实。当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。关于巨石公司的异议，本院认为，首先，围堰筑岛为龙海市颜厝村东风桥重建箱涵工程的施工方法之一，一审判决表述为施工项目之一，确有不当，但对二审实体审理并无影响。其次，***提交租田协议证明其于2016年6月向案外人***承租6.5亩农田，颜厝村委会对该证据并无异议，巨石公司提出异议但未提交足以反驳的相反证据，该异议应不予采纳。再次，龙海市颜厝镇颜厝村人民调解委员会、龙海市颜厝镇人民调解委员会、颜厝村委会均证明曾就本案组织双方调解，故巨石公司该项异议不予采纳。最后，一审判决以***最终申请鉴定的事项表述鉴定结论并无不当，且一审法院已在判决书首部列明颜厝村委会为被告，并不存在遗漏，故巨石公司关于一审判决遗漏查明事实的主张应不予采纳。 本院认为：本案的争议焦点为：一、历思鉴定所出具的鉴定意见书能否作为本案定案依据；二、一审认定的***花卉种植基地遭受的经济损失数额是否有误；三、颜厝村委会应否承担本案赔偿责任；四、一审关于鉴定费、勘察费的分配是否有误。 一、历思鉴定所出具的鉴定意见书能否作为本案定案依据 首先，关于***自行联系鉴定机构问题。巨石公司的施工行为与***的损失是否存在因果关系属需要通过鉴定意见证明的事实，一审法院经查阅《人民法院诉讼资产网》确认没有可对委托事项进行鉴定的鉴定机构，***自行联系历思鉴定所提供给一审法院，一审法院组织各方进行协商确定，巨石公司虽提出异议，但也未能提供其他鉴定机构信息，一审法院为查明案件事实，依法委托历思鉴定所进行鉴定并无不当。其次，关于历思鉴定所鉴定资质问题。《环境损害司法鉴定执业分类规定》第七章生态系统环境损害鉴定中第四十二条规定，生态破坏行为致农田生态系统损害鉴定，包括确定农田性质及类别，确定农田生态系统损害评价指标和基线水平，确定农田生态系统损害的时间、类型（如农田种植物、土壤、地下水等损害）、范围和程度，判定非法占用耕地、农区土地破坏、外来种引入、地下水超采等生态破坏行为与农田生态系统损害之间的因果关系，制定农田生态系统恢复方案建议，评估农田生态系统损害数额，评估恢复效果等。历思鉴定所的司法鉴定许可证中业务范围包括生态系统环境损害鉴定（森林、农田），而本案人造工程与农田受损的因果关系鉴定，广义上应属生态破坏行为与农田生态系统损害之间的因果关系，故历思鉴定所具有相应鉴定资质。***虽变更鉴定事项，但变更后历思鉴定所仍有鉴定资质，且一审法院依法组织各方进行检材质证时，巨石公司亦未对鉴定资质提出异议。再次，关于历思鉴定所的鉴定意见是否客观真实问题。在检材质证时，鉴定人员询问事发时水淹情况，颜厝村委会回答“3月7日11时左右，早上我们去现场看的时候，水位高度与围堰一致。3月7日12时左右，被告1（巨石公司）就在挖下游便道排水。3月9日下午2点左右，上下游水位差30、40公分。3月9日下午3点左右，水位差不多一致，4点多水位就没过围堰”，据此可以认定，水位并非突然暴涨，而是逐渐上涨，且巨石公司当时亦已采取补救措施，故历思鉴定所分析认定工程围堰的存在可对河道水流产生阻碍，当河水漫过河堤之后，存在进入案涉农田的明确路径，系虎皮兰被淹的主要因素，但不排除降雨量过大对农田受淹的影响因素，该结论具有高度盖然性。综上，巨石公司虽对历思鉴定所的鉴定意见提出异议，但未提交足以反驳的相反证据，亦未证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定意见不能作为证据使用的情形，其主张重新鉴定应不予准许，主张该鉴定意见不能作为定案依据，缺乏依据，不予采纳。 二、一审认定的***花卉种植基地遭受的经济损失数额是否有误 首先，关于***花卉受损数量的认定问题。***对颜厝村委会盖章确认的***损失申报清单有异议，但未提交足以推翻的相反证据，亦未申请笔迹鉴定，该证据应作为本案定案依据。根据该申报清单，***在申报损失时先写明“总6.5亩，每亩种5000棵，总计3.2万（32000）株”，后再写明被水淹死的母棵（9600棵）和子苗（仅计算理论上收成，无具体损失数据），故按文意解释，6.5亩种3.2万株应指总株数，***主张系母株数，不合逻辑，不予采信。由此，鼎力公司鉴定人员按3.5亩清点的总株数（64435株）比***按6.5亩自行申报的总株数高出两倍，不合常理，且***亦自认6.5亩田地在灾害发生后部分清除改种，即现场已发生了变化，一审法院按***向颜厝村委会申报的6.5亩受损9600株，折算鉴定时尚未被清理的3.5亩虎皮兰受损株数应为5169株，巨石公司对此亦无异议，应予确认，***主张应按鼎力公司清点的颗数计算损失，缺乏事实依据，不予采纳。其次，关于***经济损失的计算方法。国家林业局虽颁布施行《森林资源资产评估技术规范》（LY/T2407-2015），但巨石公司未举证证明《福建省地方标准BD35/T642-2005》已被废止，其主张一审法院采用成本法计算损失错误，依据不足。再次，***在损害发生后向颜厝村委会申报损失，自认“田租每亩每年2100元，6.5亩半年重新栽种共付田租6500元”，巨石公司亦认可该申报清单，故一审法院按每亩每年2100元计算3.5亩土地租金为7350元，并无不当。至于重置成本和总投资成本的具体计算，系公式套用问题，一审判决按鼎力公司评估报告书中的公式计算，并无不当。综上，一审判决以***自行申报的虎皮兰受损数量按鼎力公司评估报告书中的成本法公式计算***花卉种植基地遭受的经济损失数额并无不当，***、巨石公司虽有异议，但未提交证据佐证，依据不足，不予采纳。 三、颜厝村委会应否承担本案赔偿责任 本案系***针对巨石公司的施工行为提起的诉讼，颜厝村委会并非施工单位，不属于共同侵权人，一审判决巨石公司承担施工行为造成的损失，并无不当，巨石公司主张颜厝村委会应共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 四、一审关于鉴定费、勘察费的分配是否有误 鉴定费、勘察费属诉讼费用，一审根据鉴定意见予以分配并无不当，巨石公司主张应由***自行承担等，缺乏依据，不予采纳。 综上所述，***、巨石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费930元，由***负担176元，由福建省巨石建设工程有限公司负担754元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年五月十日 法官助理*** 书记员***