宜昌市丹瑞塑料包装有限公司、武汉天加净化科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终166号

上诉人（原审被告）：宜昌市**塑料包装有限公司，住所地宜昌市夷陵区龙泉镇跑马岗村**。统一社会信用代码91420506MA48RRAB6L。

法定代表人：甘炎武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘红，女，该公司经理。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：武汉天加净化科技有限公司，住所地武汉市汉阳区前进村恒大御景湾K7地块第******。统一社会信用代码914201056888071007。

法定代表人：邹勤伟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人宜昌市**塑料包装有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人武汉天加净化科技有限公司（以下简称天加净公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人刘红，被上诉人天加净公司的委托诉讼代理洪长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、纠正（2019）鄂0506民初1784号民事判决认定事实瑕疵，即将“按照该鉴定结论，原告天加净公司已完工部分的工程价款为259542.70元”纠正为：被上诉人天加净公司已完工部分的工程价款为208994.01元；2、纠正（2019）鄂0506民初1784号民事判决认定事实瑕疵，即将“同时，双方在合同中亦未就违约责任进行明确具体的约定”纠正为：双方约定了被上诉人因自身原因延误工期的向上诉人承担按每天人民币壹仟元的罚款；3、纠正上述2项瑕疵后维持（2019）鄂0506民初1784号判决；4、本案案件一、二审案件受理费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：《空调净化安装工程工程造价鉴定意见书》宜长建管司鉴字[2019]第06号中明确将“现场材料部分36034.45元和50厚机制蜂窝纸夹芯钢板墙板14514.23元为不可确定部分”，上诉人认为不应当计入工程价款中。况且，在《空调净化安装工程工程造价鉴定意见书》第八条第（二）款1写明：“2019年9月30日现场勘查时，根据法官要求对进场材料进行清点，此部分工程造价为36034.45元；”而《宜昌市夷陵区人民法院鉴定委托书》中委托事项仅为“《空调净化安装工程》已完工部分的工程量及完工比例，并对完工比例参考包干价计算的工程价格进行鉴定。”并不包含现场材料价格，因此，此《空调净化安装工程工程造价鉴定意见书》中结算汇总表合计应除去此两项金额共计50548.68元，纠正为：被上诉人天加净公司已完工部分的工程价款为208994.01元。上诉人与被上诉人签订的《空调净化安装承包合同》第七条第4项约定“乙方因自身原因延误工期的向甲方承担按每天人民币壹仟元的罚款，施工过程中如因乙方自身原因无甲方责任争议停止施工超过十五日则甲方有权提出终止合同更换施工队伍。”而原审判决认为“双方在合同中亦未就违约责任进行明确具体的约定”与事实不符，请求纠正。综上所述，尽管原判决结果正确，但在认定事实上存在瑕疵，请求二审法院纠正一审法院认定事实瑕疵，维持原判。

天加净公司辩称，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决事实认定和裁判结果。1、因上诉人违约导致工程未完工，上诉人应承担相应的法律责任。2、工程项目司法鉴定客观真实合法，一审判决认定事实正确。3、上诉人的上诉请求是维持一审判决结果，上诉理由没有法律依据。

天加净公司向一审法院诉讼请求：1.判令**公司向天加净公司支付工程价款187193.70元及利息（从2017年11月8日起计算至全部清偿之日止）。2.判令**公司承担本案诉讼费。一审庭审中天加净公司增加诉讼请求：解除双方于2017年7月9日签订的《空调净化安装承包合同》。

一审法院认定事实：天加净公司系于2009年5月注册成立的有限责任公司，其经营范围为空气净化工程设计、施工，建筑装饰等工程设计、施工等。2017年7月9日，天加净公司、**公司签订《空调净化安装承包合同》一份，约定由天加净公司承包**公司车间的空调净化安装工程，合同包干价款为620000元，合同同时对价款支付方式、工程的技术要求、双方的义务和责任、工程质量和验收等进行了约定。合同签订后，天加净公司于2017年10月11日进场施工。2017年11月2日，案涉工程停工。2019年6月17日，天加净公司诉至一审法院，请求判令**公司支付工程价款187193.70元、利息及本案诉讼费。庭审中，天加净公司当庭增加诉讼请求要求解除双方于2017年7月9日签订的《空调净化安装承包合同》，因案涉工程长期处于停工状态，**公司当庭答辩同意解除案涉《空调净化安装承包合同》。

同时查明，1.2018年7月10日，天加净公司名称由“武汉天加净化彩板工程有限公司”变更登记为“武汉天加净科技有限公司”。2.合同签订后，**公司于2017年8月4日向天加净公司支付价款62000元，于2017年10月9日支付价款62000元，于2017年11月7日支付价款124000元，即已合计支付价款248000元。3.本案审理过程中，天加净公司申请对已完工的工程量及工程价款进行司法鉴定，一审法院依法准许，后经双方协商一致的鉴定机构现场勘查、鉴定，宜昌长江建设项目管理有限公司于2019年12月17日出具宜长建管司鉴字【2019】第06号空调净化安装工程造价鉴定意见书，载明工程已完工部分中可确定金额为208994.01元（其中，已完工合同内部分的工程造价为201573.74元，内圆角骨架、门、窗框工程造价为7420.27元）；工程已完工部分中不可确定金额为50548.69元（其中，现场材料部分36034.45元，50厚机制蜂窝纸夹芯彩钢板墙板14514.23元），并对不可确定金额进行说明：“1、2019年9月30日现场勘查时，根据法官要求对进场材料进行清点，此部分工程造价为36034.45元；2、墙板材质发生变化，50厚机制蜂窝纸夹芯彩钢板墙板代替了部分50厚机制岩棉夹芯彩钢板墙板，双方对此项结算产生争议，鉴定计算了已安装50厚机制蜂窝纸夹芯彩钢板墙板工程造价为14514.23元，提供给法院参考。”。本次鉴定，天加净公司支付鉴定费6266元。4.本案审理过程中，**公司申请对已施工部分的工程质量是否合格及不合格部分工程所需修复费用予以鉴定，一审法院予以准许后，经双方协商一致，于2019年8月20日委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对前述内容进行鉴定，鉴定过程中，**公司以鉴定机构通知缴纳的鉴定费用过高为由拒绝缴纳鉴定费，要求重新选择鉴定机构，对其要求重新选择鉴定机构的申请未予准许，并根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条规定终止本次委托鉴定程序。

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。双方当事人于2017年7月9日签订《空调净化安装承包合同》一份，约定由天加净公司承包**公司车间的空调净化安装工程，合同对价款及价款的支付方式、双方的义务和责任、质量和验收等进行了约定，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应按约履行。合同签订后，天加净公司于2017年10月11日进场施工，后于2017年11月2日停工至今，对停工原因双方陈述不一，但双方在庭审过程中均同意解除2017年7月9日签订的《空调净化安装承包合同》，故天加净公司要求解除《空调净化安装承包合同》的诉讼请求，理由成立，予以支持。合同解除不影响天加净公司就已安装完工部分向被告**公司主张价款，关于已经安装完工部分的金额问题，经双方协商一致的鉴定机构现场勘查、鉴定，宜昌长江建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书载明工程已完工部分中可确定金额为208994.01元、不可确定金额为50548.69元，对此，**公司质证虽对该鉴定结论存在异议，但鉴定机构已在鉴定报告中对不可确定金额进行了说明，该鉴定系根据现场勘验、清点后并据实按照已经安装的材料评估所得，本院对该鉴定结论予以采信。按照该鉴定结论，天加净公司已完工部分的工程价款为259542.70元，**公司在合同履行过程中已支付价款248000元，故天加净公司现要求**公司支付工程价款187193.70元的诉讼请求，依据鉴定结论据实支持11542.70元。对于天加净公司要求被告**公司支付利息的诉讼请求，不予支持。对于**公司辩称天加净公司在施工过程中采用的不是合同约定纸板和泡沫板，已施工部分工程质量严重不合格对其造成损失问题，**公司在案件审理过程中要求对已施工部分的工程质量是否合格及不合格部分工程所需修复费用进行鉴定的申请，虽因未缴纳鉴定费致鉴定程序终止，由此造成的后果应由其自行负担。但结合双方在合同中约定的材料标准及鉴定机构现场勘验、清点的材料来看，案涉项目安装过程中墙板材质确实发生变化，由50厚机制蜂窝纸夹芯彩钢板墙板代替了部分50厚机制岩棉夹芯彩钢板墙板，对所用材料的变更，天加净公司诉称系与**公司协商同意后进行的变更，但其未能举证证实；同时，双方在合同中亦未就违约责任进行明确具体的约定。综上，根据庭审查明的事实结合本案实际情况，酌定**公司还应支付的工程价款11542.70元作为天加净公司变更材料对**公司造成的损失，不再予以支付。天加净公司因申请对工程价款进行鉴定所垫付的鉴定费6266元，由其自行负担。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除武汉天加净化科技有限公司与被告宜昌市**塑料包装有限公司于2017年7月9日签订的《空调净化安装承包合同》。二、驳回武汉天加净化科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4044元，由武汉天加净化科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**公司二审提交了《情况说明》及《建筑设计防火规范》（GB50016-2014），拟证明天加净公司使用伪劣产品违反合同导致施工现场被夷陵区消防大队查封。天加净公司质证认为该组证据不属于新证据，证明目的不予认可，法规不属于证据的表现形式。本院认为，**公司一审已提交了《情况说明》及相关照片作为证据材料，该证据不属于二审期间的新证据；《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）不属于证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，**公司的上诉实质系对一审中认定的两项事实持有异议，本院针对**公司有异议的一审认定的事实进行如下评述：

1、关于天加净公司完工部分工程价款的认定问题。宜长建管司鉴字【2019】第06号《空调净化安装工程造价鉴定意见书》载明“工程已完工部分中可确定金额为208994.01元（其中，已完工合同内部分的工程造价为201573.74元，内圆角骨架、门、窗框工程造价为7420.27元）；工程已完工部分中不可确定金额为50548.69元（其中，现场材料部分36034.45元，50厚机制蜂窝纸夹芯彩钢板墙板14514.23元）”，**公司对上述内容并无异议，一审采用该鉴定结论确定已完工部分的工程价款为259542.70元，系对工程价款相关事实的认定，该认定并无不当，故对**公司要求纠正为“天加净公司已完工部分的工程价款为208994.01元”的主张，本院不予支持。

2、关于双方约定违约责任的认定问题。本案中，双方诉争的违约情形系施工过程中变更施工材料的违约情形，一审认定的“双方在合同中亦未就违约责任进行明确具体的约定”系指双方未就上述违约情形作出约定，而**公司主张约定的违约责任条款系对延误工期的违约情形的约定，与一审认定的内容并无关联性。故本院对**公司的该上诉请求不予支持。

综上所述，宜昌市**塑料包装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4044元，由宜昌市**塑料包装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二一年一月十八日

法官助理郭政

书记员于凡