某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤03民终16002号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1971年7月23日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。

委托诉讼代理人：阎磊，重庆溯源（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高红强，重庆溯源（深圳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1958年12月8日出生，香港特别行政区居民。

委托诉讼代理人：陈月诗，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。

原审被告：深圳市深建艺建设集团有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道福强路4001号（深圳文化创意园)A栋506B，统一社会信用代码91440300311897150G。

法定代表人：文宇健，总经理。

上诉人***与被上诉人***及原审被告深圳市深建艺建设集团有限公司（以下简称深建艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初11428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的全部反诉请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用、评估费及律师费。主要事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、双方从未就涉案工程签署任何书面协议，一审判决所依据的合同系被上诉人伪造。一审法院认定“2018年7月8日，原告作为发包方，被告作为承包方，双方签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》，双方约定原告将位于深圳市龙岗区房屋承包给被告进行装修……工程承包采取包工包料方式……工程采取总包干价方式计取价款，包干价为285000元，浮动百分之五”，与实际情况不符。实际上，上诉人与被上诉人之间从未就涉案工程签署任何书面协议，双方仅为口头约定。上诉人并未签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》，该合同的封面为被上诉人捏造添加。上诉人当时为施工人员购买商业保险而单方在一份空白的格式合同《深圳市小型装饰装修工程施工合同》签字，此后被上诉人见此空白合同便以借用范本的名义询问上诉人能否拿去查阅，上诉人因法律意识淡薄而将签字的空白文本出借。该合同条款均为被上诉人单方凭空杜撰，其捏造的所有合同项均加重了上诉人责任，所有合同项内容均未经上诉人同意，上诉人对所有合同项内容均不知晓。证人杨某的证言也证实双方并未签署该份合同书，该合同系被上诉人伪造。另外，该份合同书约定工程包干价为285000元，但被上诉人却已实际支付给上诉人330000元，在当时的工程量尚未进行到总工程量的三分之一的情况下，被上诉人就已经超额支付全部工程价款，明显不符合常理，也不符合商业习惯。上诉人在一审庭审过程中已经向法庭清楚地表述了案件事实，但一审判决明显偏袒对方，严重偏听偏信，一审判决中查明的事实部分完全采信了对方的说法，对于上诉人提出的事实和证据材料完全不予采信。而且，在对方自始至终也未要求依据该合同的金额来结算的情况下，一审法院却依据该合同的金额作出判决；2、一审判决所确认的工程量以及工程价款大大低于专业鉴定机构所出具的鉴定结论，以非专业代替专业，逻辑混乱且违背常识。（1）本案争议焦点主要集中在涉案工程的工程量以及工程价款的确认上，因此上诉人向一审法院申请由第三方鉴定机构进行工程量及工程价款的鉴定。一审法院通过摇珠方式确定由深圳市国福工程项目管理有限公司担任鉴定人。2019年12月25日，鉴定人出具了《鉴定报告》，确定涉案工程实际工程总价为377128.22元。由于上诉人认为《鉴定报告》中所确认的涉案工程的工程量、工程用料、施工器械及工程价款严重低于实际工程量以及价款，按照双方在鉴定机构的主持下确认的《工程确认单》以及《工程量确认单（补充）》来算，共少计、漏计金额298157.34元（其中，2018年7月19日至2018年10月19日期间，少计、漏计脚手架费用41787.40元，垂直运输机费用1台38679.56元，92平方安全通道费用为6804.32元，合计费用为87271.28元；2018年10月19日至2019年4月24日期间，少计、漏计脚手架费用196748.2元，92平方安全通道费用14137.86元，合计费用210886.06元），因此上诉人向法庭提交了《鉴定异议函》，鉴定人对该函进行了回复并要求上诉人提供相关材料，上诉人又依照鉴定人的回复提交了相关材料，但一审法院在上诉人对《鉴定报告》提出异议的情况下，并未要求鉴定人重新作出《鉴定报告》，也未通知鉴定人出庭说明情况。（2）一审判决参照一份对方伪造的无效合同，撇开第三方专业机构出具的《鉴定报告》所认定的工程总价377128.22元，自行对工程造价进行分析，无端作出“涉案工程为包工包料，即涉案工程的全部施工材料均由被告***自行负担，不应另外将施工材料计算在工程量内”、“根据双方的结算条款约定，不应在结算完毕工程款以外另外计算措施项目费、规费等项目”等荒唐结论，以非专业代替专业，单方粗暴地将工程总价由《鉴定报告》认定的377128.22元减至279099.15元，共计扣减98029.07元。首先，包工包料只是双方约定的结算方式，工费和料费可以分开计算，但工费和料费均应由发包方承担，这是显而易见的事实，怎么能说料费要由施工方承担呢？其次，措施项目费、规费等费用是当然的工程费用，任何一个鉴定人都会将其计入工程总价，这是毋庸置疑的行业常识，对方出具的其自行委托鉴定机构出具的《鉴定报告》也是将其纳入工程造价的，一审法院亦看到了评估报告中载明的该事项，因“视为原告自认”而认定了该项目费用，但金额却只按对方单方提交的评估报告认定的62741.70元，而不按鉴定人出具的《鉴定报告》所认定的金额102766.47元，并且不认定规费。一审判决前后矛盾，且逻辑混乱，裁判结果对被上诉人明显不公平，难以令人信服。二、一审诉讼程序多处违法。1、上诉人就鉴定异议向一审法院补充提交了相关材料，一审法院并未要求鉴定人复核，庭审时，也未要求鉴定人出庭说明情况。由于上诉人认为《鉴定报告》所确认的涉案工程的工程量、工程用料、施工器械及工程价款严重低于实际工程量以及价款，因此上诉人向一审法院提交了《鉴定异议函》，鉴定人对该函进行了回复并要求上诉人提供相关材料，上诉人又依照鉴定人的回复提交了相关材料，但一审法院并未就此要求鉴定人复核，上诉人至今也未收到鉴定人对于前述相关材料的认定结果以及对《鉴定报告》进行修正的文件。一审法院在上诉人对《鉴定报告》存在异议的情况下开庭审理本案，并且没有按照法律规定传唤鉴定人出庭接受案件当事人及诉讼参与人的询问，也未要求鉴定人根据上诉人提交的补充材料回复意见，故本案一审审理程序明显违反了法律规定；2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。被上诉人在一审庭审中当庭申请证人出庭作证，超出举证期限，一审法院并未征求上诉人的意见，直接同意证人出庭作证，故本案一审违反了前述法律规定；3、根据《民事诉讼法》第一百四十一条之规定，一审普通程序应当开展法庭辩论及最后陈述。一审庭审中，审判人员未依法组织法庭辩论，亦未允许当事人或代理人开展最后陈述，属于程序违法。三、本案被上诉人违反诚信原则，恶意使用伪造的合同书，自行填写内容，且多次虚假陈述，属于虚假诉讼，应当予以追究。上诉人与被上诉人之间从未就涉案工程签署任何书面协议，双方之间的合意仅为口头约定。被上诉人提交的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》是上诉人为了办理施工相关手续而使用的合同书范本，其内容并不是双方的真实意思表示，该份合同书多处涂抹修改，填写内容都是被上诉人书写的。被上诉人利用该虚假合同书提起诉讼，利用司法手段达到自己的非法目的在案件审理过程中，被上诉人及其代理人多次故意歪曲事实、混淆视听，并提交了伪造的证据，上诉人对此进行了驳斥，陈述了相关事实并提供了相关证据加以证明。庭后上诉人又提交了书面的补充代理意见，对于对方及其代理人恶意捏造事实、伪造证据实施虚假诉讼的行为，应依法对其予以处罚。

被上诉人辩称，一、有关被上诉人在一审时提交的深圳市龙岗区布吉南岭确认书合约，该合约是由上诉人与被上诉人双方签订，且在一审时上诉人已经认可合同上的签字属于其本人所签，足以认定合同是真实的；二、上诉人称合同大部分的信息是手写，重要信息没有双方的亲自确认，这与实际情况不符。合同是否手写或打印不影响合同的效力，并且上诉人并未提交任何证据证明合同的内容与实际情况不符；三、根据合同的约定，合同的正本是保留在上诉人处，但是自始至终上诉人并未将该合同正本拿出来当庭对证，足以证明合同是双方真实意思的表示；四、有关上诉人在上诉中提及到鉴定报告存在工程量少算漏算的情况，对于其上诉状中主张的阁楼墙体拆除（4.4立方米），该项工程量并未经上诉人以及被上诉人的确认，在一审鉴定机构到现场核查时也并未核查到该项工程，不应予以计算。对于其上诉状中主张的综合脚手架、外墙脚手架安全通道费用以及垂直运输机，该三项费用在双方的合同中已经明确由上诉人承担。被上诉人在一审的鉴定报告中异议中也明确提出，鉴定机构计算该三项费用的天数不正确，并且根据双方的合同约定应该由上诉人承担但一审法院并未采纳；五、对于上诉状中所提及的鉴定报告中序号20、30工程的实际材料，因当时三方在现场已经予以了核对，故不应采信上诉人在上诉状中的陈述；六、对于上诉状中提及的鉴定报告中序号33、39、40至44、46项目，鉴定价格低于市场价格，被上诉人认为本案的工程是以国家定价为标准，实际的定价以政府发布的文件为准。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。

原审被告未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

***一审诉讼请求：1、判令***向***返还工程款69423.51元，深建艺公司承担连带清偿责任；2、判令深建艺公司立刻拆除搭建在***位于深圳市龙岗区房屋的外墙脚手架；3、判令***、深建艺公司向***支付垃圾处理费5700元；4、判令***承担本案诉讼费。一审庭审中，***撤回第二项诉讼请求。

***一审反诉请求：1、判令***向***支付剩余工程款329893.97元；2、判令***向***支付拖欠工程款利息7693.4元（按同期金融机构一年期贷款基准利率4.35%计算，从2018年12月14日暂计至2019年6月24日，实际计至款项付清之日止）；3、判令***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年7月8日，原告作为发包方（甲方），被告***作为承包方（乙方），双方签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》，双方约定原告将位于深圳市龙岗区房屋承包给被告***进行装修，装修范围包括地面工程、墙面工程、防水工程等。工程承包采取包工包料方式，工期自2018年7月8日至2018年9月25日，工期约80天。工程采取总包干价方式计取价款，包干价为285000元，浮动百分之五。合同总价包括人工费、材料费、机械费、管理费、措施项目费、安全文明施工费、规费、利润、税金以及有关协调服务费等为完成工程发生的全部费用。《工程报价单》中所列的量均为暂定量，最终由双方根据实际完成的工程量据实结算，工程量计量方式按照国家定额计价。乙方义务中包括及时清理现场产生的建筑垃圾。付款方式为：开工后先付部分款，分批支付款项。按工程定额计价后多退少补，如需增加工程需要双方同意方能施工。备注：结算价格根据双方意向，乙方实行全包方式，按国家定额计价和市场价格的综合结清。

合同签订后，被告***进场施工。2018年9月11日，相关行政主管部门告知双方涉案工程存在安全隐患，责令施工方停工限期整改。之后，施工方未再继续施工，涉案工程未完工。

2018年12月14日，原告委托案外人林浩瀚与被告***就已完成工程量进行核对，双方共同签署《工程量确认单》，该确认单中详尽罗列了52项工作内容以及对应工程量，双方在已施工工作内容备注一栏打勾确认。备注：以上工程量属实，其中拆除墙厚度以双方确认为准。

2019年1月4日，原告委托深圳轩明达工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估，评估结果为工程总造价260576.49元，包括分部分项工程费197834.79元和措施项目费62741.7元，管理费和保险费3300元。

2019年1月28日，深圳市龙岗区南湾街道宝岭社区工作站向原告出具《限期整改通知》，告知原告涉案施工现场脚手架及安全网存在安全隐患，现场未能提供脚手架专项施工方案，需要进行拆除后对一楼所有缺口进行围闭处理，请原告接到限期整改后七日内整改完成，逾期未清理，将上报相关部门处罚。

截止目前，原告已向被告***支付330000元工程款。

诉讼过程中，因原、被告双方对于已完成工程量的工程造价有争议，被告***申请对工程造价进行鉴定，一审法院予以准许后，依法通过摇珠方式选定深圳市国福工程项目管理有限公司为本案鉴定机构。2019年11月11日，该公司出具《鉴定报告》[GF2019-035（J）]，认定工程总价为377128.22元，分项项目费用：分部分项工程费246685.26元（其中第40项余425水泥1204.71元、第41项余325水泥1957.20元、第42项余红砖1715.50元、第43项余沙3962.55元、第44项余石子1487.85元、第47项押金20000元、第48项管理费1500元、保险费1800元），措施项目费102766.47元（包括安全文明施工措施费10835.71元、其他措施项目费91930.76元），规费27676.49元。

庭审中，被告***自认其不认识被告深建艺公司，与被告深建艺公司不存在挂靠关系，因为到街道办办理施工备案必须提供有资质的公司方可办理，其通过朋友关系拿到被告深建艺公司的相关资质文件予以备案，实际上未与被告深建艺公司签订过任何书面合同，也未征得过被告深建艺公司的同意。同时，原告为证明其另外支出了5700元垃圾清运费，提交了四张2019年4月25日至2019年6月13日期间的收款收据共计5700元及数张现场清理垃圾照片作为证据。

另查，2009年3月3日，原告取得位于深圳市龙岗区房屋的不动产权证，规模为六层私宅，建筑面积635.64平方米。

又查，被告***不具备相关企业施工资质。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告深建艺公司是否应当承担连带清偿责任问题；二、涉案已完工工程造价的认定问题。

关于第一个争议焦点，根据审理查明事实，被告***在未征得被告深建艺公司同意的情况下，私自将被告深建艺公司作为合同备案主体，应当自行承担因此而造成的法律后果，被告深建艺公司与涉案工程并不存在任何关联性，无需就涉案工程承担任何法律责任，原告诉请被告深建艺公司承担连带清偿责任，没有任何事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点，因涉案装饰装修工程的承包人***不具有建筑施工企业资质，故其与原告***签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》无效。虽然合同无效，但合同中关于工程款的结算原则是当事人自行约定的，只涉及当事人之间的私人利益，故合同无效并不否定结算条款效力，双方仍可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则进行结算。关于被告***已完工工程量的工程价款，深圳市国福工程项目管理有限公司出具的《鉴定报告》认定工程总价为377128.22元，其中分部分项工程费246685.26元、措施项目费102766.47元、规费27676.49元。现对该评估报告中的具体分项认定金额分析如下：一、分布分项工程费246685.26元。首先，该评估项目第40项至第44项的评估项目为施工现场被告尚未使用完毕的建筑材料，根据涉案合同约定，涉案工程为包工包料，即涉案工程的全部施工材料均由被告***自行负担，不应另外将施工材料计算在工程量内，且现场剩余的施工材料的所有权人为被告***，被告***可自行收回未使用完毕的材料，不应将其自行丢弃在施工现场的材料损失分担至原告承担，因此对于第40至第44项现场剩余施工材料评估金额共计10327.81元应从评估金额中予以剔除。其次，该评估项目第47项押金20000元性质并非属于涉案工程款，不能计算在工程款范围内，应予以扣除。因此该部分工程费用在扣除30327.81元后实际评估金额应为216357.45元。二、关于措施项目费102766.47元、规费27676.49元。根据涉案合同约定，合同总价包括人工费、材料费、机械费、管理费、措施项目费、安全文明施工费、规费、利润、税金以及有关协调服务费等为完成工程发生的全部费用，根据双方的结算条款约定，不应在结算完毕工程款以外另外计算措施项目费、规费等项目，但考虑到原告自行委托评估公司出具的评估报告中载明评估措施项目费62741.70元，视为原告自认62741.70元的措施项目费，一审法院按照原告认可的措施项目费62741.70元认定。综上，一审法院认定涉案工程总造价为279099.15元（216357.45+62741.70），因原告已向被告***支付工程款330000元，故被告***应向原告返还工程款50900.85元（330000-279099.15），原告诉请超出部分，一审法院不予支持。被告***反诉请求原告支付剩余工程款329893.97元及利息，没有任何事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告诉请被告***支付垃圾处理费5700元，因原告仅提供了数份收款收据以及照片作为证据，未提供其实际转账记录予以佐证，且照片亦无法认定拍摄时间，原告提供的证据不足，一审法院不予支持该诉请。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告***应于本判决生效之日起五日内向原告***返还工程款50900.85元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回被告***的全部反诉请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1678元（原告已预交），由原告***负担541元，被告***负担1137元；反诉受理费3182元，鉴定费20000元，合计23182元（被告***已预交），由被告***负担。

二审中，***向本院申请证人杨某出庭作证，以证明双方对涉案工程价款从协商到实际施工过程的相关事实经过，并提交了经杨某签字确认的书面证言。***认为，证人杨某出具的证言系带有猜测性、评论性的语言，并非其亲身经历的事实，且与本案的争议焦点实际上没有关联性，不应予以采信。本院认证意见：杨某庭前提供的书面证言为打印文本的20项证言，内容涉及涉案工程预算款、人工费、材料费等费用的具体金额，并确认双方自始至终未签订过任何书面合同。而杨某本人出庭作证接受询问时明确表示其不知道涉案工程的造价和结算情况，双方有签订过合同只是简单签的，且陈述上述书面证人证言是其本人签字但内容均系他人事先代为打印的，也不记得签署书面证言的具体时间。本院认为，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。首先，证人杨某虽曾为***项目施工的代理人，但其并非涉案施工合同的当事人，不能仅凭其证言认定双方是否签订书面合同；其次，***一审举证期限内并未申请证人杨某出庭作证，而证人杨某二审中提供的书面证言与出庭作证陈述的事实明显不一致，甚至存在诸多相互矛盾之处，缺乏可信度，且该证人证言系孤证，不影响本案相关事实的认定，本院不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系涉港建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为：一是一审判决是否违反法定程序；二是双方是否就涉案工程签订了书面合同；三是一审核算工程价款是否得当。对于上述争议焦点，本院具体分析认定如下：

对于争议焦点一，首先，一审法院依***申请摇珠选定的鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，鉴定材料已组织各方进行质证，鉴定程序合法。***、***均对鉴定结论提出异议，一审法院已发函要求鉴定机构对当事人提出的异议作出解释、说明及补充，并将书面答复送达各方当事人；其次，人民法院有权决定是否准许当事人申请证人出庭作证。且***一审中申请证人出庭所作证言，一审判决也未作为定案依据，不直接影响本案的处理；再次，根据一审庭审笔录，审判人员已组织各方当事人发表辩论意见并作最后陈述。本案系涉港案件应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定，不存在超审限的问题。因此，***主张一审严重违反法定程序应当发回重审的理由不成立，本院不予采纳。

对于争议焦点二，***主张双方从未就涉案工程签订任何书面协议，***一审中提交的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》系其恶意伪造的。对此本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。涉案房屋改造工程项目繁多，施工面积和工程价款较大，按常理双方应当签订书面合同，且双方确认工程量时也签署了相应的书面协议；其次，***对《深圳市小型装饰装修工程施工合同》上其签名的真实性予以确认，其主张合同相关手写内容均系对方事后自行填写的，但未提交任何证据予以证明，也未申请对笔迹形成时间进行鉴定；再次，***主张***当时系以借阅合同范本名义将***预先签名的空白合同借走，明显有违常理，且亦未举证事后其曾要求***归还该施工合同。至于***已向***付款330000元高于施工合同约定285000元的问题，并不影响施工合同真实性的认定，应按照最终实际工程量进行结算。因此，涉案《深圳市小型装饰装修工程施工合同》虽因违反法律强制性规定而无效，但一审参照双方签订的施工合同相关约定结算工程价款并无不当，本院予以确认。

对于争议焦点三，首先，***主张鉴定结论存在少计或漏计项目、鉴定的施工材料与实际不符、鉴定价格低于市场价格等情形，但未能提交充分有效的证据予以证明，且如上所述，鉴定机构作出的鉴定结论合法有效，并在庭后已针对***提出的异议逐一作出解释说明，本案不符合法律规定应当重新鉴定的情形；其次，鉴定机构接受委托对涉案工程已完成的项目及造价进行了专业评估，但具体项目及金额由当事人如何承担的问题应由人民法院根据当事人合同约定以及诉讼请求等情况予以确定。由于双方在合同中明确约定工程承包方式为“乙方（***）包工、包全部材料”，并约定合同总价已包括人工费、材料费、措施项目费、规费、税金等费用，一审法院在核算工程价款时扣除现场剩余施工材料费、另外计算的措施项目费和规费等理据充分，据此判决***应向***返还工程款50900.85元并驳回***全部反诉请求，该处理于法不悖，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3182元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　 乐　 乐

审判员　李　　　　原

审判员　许　 海　 锚

二〇二一年一月十日

书记员　谢靖颖(兼)

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。