谭某某与某某某建工集团有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽03民终4004号 上诉人（原审原告）：谭某某。 委托诉讼代理人：***,辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某某建工集团有限公司。 法定代表人：郭某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范某某,辽宁鞍千律师事务所律师。 第三人：某某某某某鞍山直属库有限公司。 法定代表人：刘某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张某。 委托诉讼代理人：***，辽宁普达律师事务所律师。 上诉人谭某某因与被上诉人某某某建工集团有限公司、第三人某某某某某鞍山直属库有限公司劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2024）辽0303民初469x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人谭某某的委托诉讼代理人***，被上诉人某某某建工集团有限公司的委托诉讼代理人范某某，第三人某某某某某鞍山直属库有限公司的委托诉讼代理人张某、***到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人谭某某的上诉请求：一、依法撤销鞍山市立山区人民法院(2024)辽0303民初469x号民事判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，法律适用错误。1.上诉人受伤时虽然刚年满50周岁，但作为本案主体身份适格。《某某某关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和某某机关、群众团体的工人，符合条件的应该退休”，首先该条规定的适用企业及单位并不包括有限公司，某某某建工集团有限公司作为民营企业不受该规定调整。其次，该内容仅系对达龄工人是否应该退休的规定，并非系否认超过退休年龄的人员就不属于劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定的内容也仅系达到退休年龄的劳动者的劳动合同效力的规定，也并未认定超过退休年龄的劳动者就不属于劳动者。一审法院仅凭上述法律规定否认上诉人劳动者身份的认定完全系断章取义，曲解立法目的。2.对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。并没有将超过法定退休年龄的进城务工农民排除在工伤认定范围之外。同时，进城务工农民达到法定退休年龄并不表示丧失劳动能力。因此，企业雇佣超龄人员发生工伤时，应依法承担工伤认定、医疗救治、伤残评定和待遇支付等责任。因此，无论员工年龄大小，只要在工作中受伤，都应认定为工伤，并享受相应的工伤保险待遇，如果企业依法为员工缴纳了工伤保险，则员工工伤保险待遇由工伤保险基金支付，相反，则企业应当基于违法行为承担工伤保险责任。3.被上诉人在另案中主张将案涉工程转包给了案外人辽宁某某建筑工程有限公司，并提交了转包合同一份，该合同因无合同中当事双方盖章，无法确认合同真实性，该转包事实未被法院认可，故上诉人系受雇于被上诉人公司，被上诉人应当承担上诉人因工受伤的工伤保险责任。即便认定被上诉人将案涉工程转包给案外人某某建筑系事实，该行为也应当认定为违法转包、分包行为。4.国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任，单纯的认为不存在劳动关系即不构成工伤的观点系错误的。5.虽然上诉人受伤时刚刚达到法定退休年龄(50周岁)，但其并未享受退休待遇。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”的相关规定，被上诉人应当承担上诉人因工受伤的工伤保险责任。6.最高人民法院xx审判庭于2012年11月25日回答江苏省高级人民法院的关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的答复，答复意见中明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。类似答复中也明确应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上，一审法院认定事实错误，法律适用错误，严重损害了上诉人的合法权益。综上，请求人民法院经依法审理后判令依法撤销(2024)辽0303民初469x号民事判决书，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。 被上诉人某某某建工集团有限公司辩称：1.上诉人在原审第三人公司提供墙面装饰工作时，已年满50周岁，根据《某某某关于工人退休、退职的暂行办法》第一条之规定，上诉人已达法定退休年龄，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在达到法定退休年龄后，提供墙面装饰工作的，上诉人不符合法律规定的劳动者，无权要求被上诉人承担用工主体责任。上诉人的主体不适格。上诉人的主张没有请求权基础；2.上诉人在入职时已年满50周岁，上诉人并未享受养老保险待遇与被上诉人无关。上诉人在超过法定退休年龄的情况下没有权利与任何用人单位建立劳动关系，上诉人仅具备建立劳务关系的权利，上诉人无权要求被上诉人承担用工主体责任。上诉人要求认定工伤及享受工伤保险待遇的主张没有事实依据和法律依据；3.被上诉人与原审第三人的相关作业项目已依法由案外人辽宁某某建筑工程有限公司承包。被上诉人与案外人签订的劳务作业分包合同中第六条约定劳动力组织和管理项目中明确了案外人辽宁名企建筑工程有限公司自行组织劳动、作业队伍等条款。本案不存在转包甚至是违法转包情形，也不存在违法分包情形，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系；4.上诉人提出社会保险xx部门认定职工工伤应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提。本案上诉人入职时已超过法定退休年龄，不符合法律规定的劳动者。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人无权要求认定工伤，本案不存在违法转包、分包的情形。上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，上诉人的主张不成立；5.上诉人在入职时已年满50周岁，上诉人并未享受养老保险待遇与被上诉人无关。上诉人不符合法律规定的劳动者，上诉人在超过法定退休年龄的情况下没有权利与任何用人单位建立劳动关系。上诉人在一审中自认入职时未投保社会保险，上诉人的主张不成立；6.按照《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系或者法律法规另有规定的情形。本案上诉人不符合法律规定的劳动者，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，本案不存在违法转包、分包情形。案外人辽宁某某建筑工程有限公司具备用工主体资格，上诉人的主张不成立。 第三人辩称：本案诉争与第三人无任何法律上的利害关系，但原审第三人对于原审判决认为认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。 谭某某向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认某某某建工集团有限公司应就谭某某受伤承担用工主体责任；2.诉讼费由某某某建工集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2021年9月6日，某某某建工集团有限公司与第三人签订合同，由某某某建工集团有限公司承包第三人公司粮食仓储物流项目工程施工。谭某某经他人介绍受雇于某某某建工集团有限公司从事上述工程中的墙面装饰工作，2023年8月15日，谭某某在工作期间从高处坠落受伤，某某某建工集团有限公司并未与谭某某签订书面《劳动合同》。另查，谭某某1973年4月6日出生，2023年8月11日入职某某某建工集团有限公司时，谭某某已经年满50周岁。另查，2024年9月2日谭某某向鞍山市经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：某某某建工集团有限公司承担用工主体责任。2024年9月6日鞍山市经济开发区劳动人事争议仲裁委员会做出鞍经开劳人仲字[2024]第39号不予受理通知书理由：申请人主体不适格；谭某某不服仲裁裁决，诉至该院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、谭某某主体是否适格；二、某某某建工集团有限公司是否应当承担用工主体责任。关于争议焦点一：谭某某主体是否适格一节。谭某某系女性，1973年4月6日出生。2023年8月11日谭某某入职某某某建工集团有限公司时，已经年满50周岁，已达法定退休年龄。根据《某某某关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和某某机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：(一)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”承担用工主体责任的前提是谭某某是劳动者，但谭某某已达法定退休年龄，并不是符合法律规定的劳动者。故谭某某主体不适格。谭某某认为谭某某并未享受养老保险待遇，但谭某某并未享受养老保险待遇不是某某某建工集团有限公司造成的，谭某某入职某某某建工集团有限公司时已经年满50周岁，达到法定退休年龄。故谭某某主张主体适格，无事实和法律依据，该院不予支持。关于争议焦点二：某某某建工集团有限公司是否应当承担用工主体责任一节。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因谭某某主体不适格，谭某某主张不符合上述规定的情况。谭某某主张某某某建工集团有限公司承担用工主体责任，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依据《某某某关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条的规定判决如下：驳回谭某某的诉讼请求。案件受理费10元(谭某某已预交)，由谭某某承担。 二审中，上诉人向法庭提交新证据：案外人辽宁某某建筑工程有限公司国家企业信用信息公示系统显示的企业信息三页。拟证明该企业原名称为辽宁某某建筑劳务服务有限公司，于2021年11月22日经工商核准变更为辽宁某某建筑工程有限公司，同日投资人及法定代表人变更为刘某某，该企业的设立日期为2021年的11月22日，晚于被上诉人提交的劳务作业分包合同2021年9月22日，同时，企业信用信息公司系统显示辽宁某某建筑工程有限公司有效期企业资质取得的时间为2021年11月8日至2024年1月8日，能证明辽宁某某建筑工程有限公司在与被上诉人签订劳务作业分包合同时并不具备相关资质，企业设立时间在后，合同签订时间在先，上诉人有理由怀疑签订于2021年9月22日的合同系虚假合同，请法庭依法查明事实，查明后认定为被上诉人一方提供虚假证据，请追究其相应的责任。被上诉人对上诉人提供的新证据发表的质证意见为：三性均有异议，上诉人超过举证期，请法院对此证据不予采纳。该工商登记档案恰恰说明案外人辽宁某某建筑工程有限公司一直处于持续状态，辽宁某某建筑工程有限公司原名称为辽宁某某建筑劳务服务有限公司，2021年9月22日劳务作业分包合同的工期为133天，开工日期同样为2021年9月22日，在该合同工期届满上诉人还没有入场提供劳务，上诉人的证明目的不能成立，辽宁某某建筑工程有限公司虽然在2021年11月取得相应资质，但案涉项目为持续性的项目，被上诉人与案外人辽宁某某建筑工程有限公司的工期处于延续状态，后续还有其他合同，如本案提交的2022年5月15日劳务作业分包合同主合同，上诉人入场提供墙面粉饰劳动是在2023年，处于后续的劳务作业法律关系履行中，辽宁某某建筑工程有限公司具备相应的资质，劳务作业分包合同合法有效。第三人对上诉人提供的新证据发表的质证意见为本案与第三人无关，不发表意见。 被上诉人向法庭提交新证据：1.2022年5月15日劳动作业分包主合同一份及对应的工程结算付款手续18张、2022年10月1日劳动作业分包补充合同及对应的工程结算付款手续2张、2022年12月7日劳务作业分包合同及对应工程结算付款手续8张。拟证明被上诉人将第三人部分项目分包给案外人辽宁某某建筑工程有限公司，承包方式为包工不包料的包工方式，案外人辽宁某某建筑工程有限公司已按合同的约定完成了分包工作，被上诉人通过代发工资的方式已向案外人辽宁某某建筑工程有限公司支付完工程款，案涉工程已完工，合同已履行完毕，上诉人入场时，案外人辽宁某某建筑工程有限公司具备建筑资质，劳务作业分包合同合法有效，劳务作业分包合同主合同，承包内容包括实心混水砖墙砌筑、钢筋制作安装、混凝土浇筑、模板支撑安装、脚手架搭设等内容，2022年10月1日劳务作业分包补充合同工程增项有九处，工程造价为不含税合计705850元，2022年12月7日劳务作业分包工程，在新建道路硬化地面，新建电力管线，新建消防给水管道部分有增项，工程造价不含税，暂定价税合计100万元，劳务作业分包合同主合同工程造价为1726819元，本案纠纷发生在后续劳务作业施工过程中，根据2022年5月15日劳务作业分包合同第15.7规定，上诉人提供劳务属于维修作业，属于2022年10月1日劳务作业分包补充合同（4）增项第7部分作业内容，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十七条第一款之规定，上诉人入场时处在质保期内，上诉人提供的作业属于案涉工程范围内。被上诉人提交的2022年9月29日的银行业务凭证及案外人辽宁某某建筑工程有限公司代发工资人员的名单中包含了案外人胡某某，上诉人在庭审中自认受雇于案外人胡某某提供的相关作业，这是无争议的事实，可以证明上诉人所参与的案涉工作与被上诉人提交的多份劳务分包作业合同中涉及的工程业务相关。本案不存在违法分包、转包情形。2.案外人辽宁某某建筑工程有限公司的法定代表人刘某某的证人证言，拟证明案外人辽宁某某建筑工程有限公司具备建筑资质，案涉工程是上诉人与案外人辽宁某某建筑工程有限公司签订的，该劳务作业分包合同合法有效。上诉人对被上诉人提供的新证据发表的质证意见为：1.首先，该份证据超过举证期限，该证据应不予采纳。其次，被上诉人提交的2022年5月15日的劳务作业分包合同及劳务作业分包合同补充合同的真实性无法确认，但从形式上来说，被上诉人在该两份合同上加盖的均为被上诉人的合同专用章，而签订时间为2021年9月22日的末尾处加盖的公章是被上诉人的公章，形式显然与后两份合同不一致，故真实性无法确认，同时对其证明目的也不予认可。再次，根据被上诉人提供的证据可以确认案外人辽宁某某建筑工程有限公司与被上诉之间签订的合同履行结束日期为2023年初，即上诉人本次庭审提交的全部证据证明的工程根本不是上诉人受伤所从事的工程，案涉的工程根本没有劳务分包合同，实质就是个人挂靠上诉人进行施工的。上海浦东发展银行的多份业务凭证和发票以及案外人辽宁某某建筑工程有限公司单方制作的《结清承诺书》均可以证明案外人辽宁某某建筑工程有限公司与被上诉人之间的劳务分包合同已经于2022年履行完毕，劳务合同约定的相关劳务款项均已结清。被上诉人诉称案外人辽宁某某建筑工程有限公司委托在上海浦东发展银行以被上诉人名义开立代发工资银行账户并提交了2022年9月29日的银行业务凭证及案外人辽宁某某建筑工程有限公司代发工资人员的名单，该工资人员名单中并没有上诉人的名字，可以证明上诉人所参与的案涉工程与被上诉人多提交的多份劳务分包合同中涉及的工程业务无关，被上诉人所提交的《结清承诺书》记载的日期为2022年5月15日，《工程付款申请单》、《分项合同结算定案表》载明的记载的结算日期为2022年5月15日，上海浦东发展银行对公账户交易明细中支付工程款的日期均为2022年。综上，通过对被上诉人提交的证据进行梳理后可以明确显示其与案外人辽宁某某建筑工程有限公司之间即便确实签订过劳务分包合同，上述合同也均于2022年之前履行完毕，证据显示的内容与刘某某当庭陈述项目结束于2023年初的时间段较为接近，上诉人入职及因工受伤均发生于2023年8月，其所参与的工作与被上诉人提交的多份合同涉及的工程业务均无关联。2.上诉人方认为按照法律相关规定证人出庭已经超过举证期限，证人证言应不予采纳。第三人对被上诉人提供的新证据发表质证为：本案与第三人无关，对第一组证据与证人证言不发表意见。 本院对上述证据审核认为：1.关于上诉人提供的证据，本院对于该份证据的真实性无异议，但该份证据无法达到被上诉人的证明目的，本院对该证据不予采信；2.关于被上诉人提供的证据，被上诉人提供的第一组证据与刘某某的证人证言互相印证，本院对上诉人提供的证据的真实性予以认可。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：被上诉人某某某建工集团有限公司应否对上诉人谭某某承担用工主体责任。本院认为，上诉人主张被上诉人承担用工主体责任的依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，上诉人提出的本案诉请能否得到支持关键需认定被上诉人是否将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。本案中，上诉人将某某某某某鞍山直属库有限公司粮食仓储物流项目工程分包给案外人辽宁某某建筑工程有限公司，第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”第二，根据案外人辽宁某某建筑工程有限公司的经营范围载明具备建筑劳务承包资质，具备用工主体资格。且上诉人亦未提供相关证据证明案涉工程系由被上诉人违法转包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人。故本案并不符合上述规定中认定用工主体责任的情形。关于上诉人提出案涉工程不是被上诉人发包给案外人辽宁某某建筑工程有限公司的工程，且上诉人系被上诉人雇佣一节，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张的上述事实应当由上诉人承担举证责任，但本案诉讼过程中，根据上诉人提供的证据不足以证明此项主张。综上，一审未予认定上诉人与被上诉人之间存在用工主体责任并无不当，本院对此予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谭某某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月二十五日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 实体法： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 程序法： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‎（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。