山东亿亚置业有限公司、山东省建设建工集团路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终1252号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东亿亚置业有限公司。住所地：菏泽市曹县学海路88号。

法定代表人：汪巍，董事长。

委托诉讼代理人：陈晨，山东邦治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雅秀，山东邦治律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省建设建工集团路桥工程有限公司。住所地：济南市历下区济王公路164号。

法定代表人：李德新，董事长。

委托诉讼代理人：吴晓，山东信法律师事务所律师。

上诉人山东亿亚置业有限公司（以下简称亿亚置业公司）因与被上诉人山东省建设建工集团路桥工程有限公司（以下简称路桥工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

亿亚置业公司上诉请求：1、依法撤销曹县人民法院(2020)鲁1721民初3403号民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回路桥工程公司对亿亚置业公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由路桥工程公司司承担。事实和理由：原判认定基本事实明显错误，证据明显不足，第一、二、三项判决明显不当，依法应予撤销。一、原判认定路桥工程公司向亿亚置业公司交付施工的全套桩基备案资料和开具建设工程增值税专用发票是附随义务，不是主要义务，无事实根据，明显错误。路桥工程公司未按合同约定履行交付施工的全套桩基备案资料和开具建设工程增值税专用发票的先合同义务，违约在先，其无权要求支付工程款，更无权要求违约金和利息，依法应驳回路桥工程公司的全部诉求。1、亿亚置业公司作为房地产开发企业，所建造的房屋只有通过验收才能向购房户交房，而房屋验收必须有施工的全套桩基备案资料才能进行验收，没有施工的全套桩基备案资料无法验收，无法向购房户交房，路桥工程公司能否及时提供全套资料事关亿亚置业公司能否及时交房，延期交付甚至给房地产开发企业带来毁灭性的打击，路桥工程公司向亿亚置业公司交付施工的全套桩基备案资料显然是主要义务，不是附随义务。(1)、在亿亚置业公司(甲方)与路桥工程公司(乙方)2017年8月27日签订的《中国财富城二期工程桩基工程施工合同书》五、1、工程款拨付：(1)“由乙方出资进行CFG桩基工程施工，甲方在B区，E区柱基工程全部施工完成后15日内，对乙方所施工工程组织竣工验收，同时乙方将所完成工程施工工作量进行结算并上报给甲方，并将符合存档要求的全套桩基资料移交甲方。甲方在收到乙方上报结算书并提供完整合格的结算资料28日内进行审核”，可以证明交付施工的全套桩基备案资料作为结算付款的前提要件有明确的约定，是合同的主要义务，不是附随义务。(2)、在亿亚置业公司(甲方)与路桥工程公司(乙方)2018年6月29日签订的《中国财富城三期C区桩基工程施工合同》“五、质量标准及验收要求3、竣工验收：工程竣工后7日内承包人向工程部及监理工程师提交本工程完成工程量的报表(附结算书)、完整的竣工图两套。”交付施工的全套桩基备案资料作为竣工验收的前提亦有明确的约定，不是附随义务。对合同中作为竣工验收和付款前提约定的“交付施工的全套桩基备案资料”，原判认定为附随义务，无事实根据，明显错误。路桥工程公司至今未将符合要求的全套桩基资料移交亿亚置业公司，违约在先。2、增值税专用发票，是指国家税务部门根据增值税征收管理需要，兼记价款及货物或劳务所负担的增值税税额而设定的一种专用发票。它不仅具有其他发票所具有的记载商品或者劳务的销售额以作为财产收支记账凭证的功能，而且是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的依据，是购货方据以抵扣税款的证明。而《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》建办标〔2016〕4号、建办标[2018]20号、建办标函〔2019〕193号均明确规定增值税是工程造价计价依据并予调整。路桥工程公司不及时开具增值税专用发票，造成亿亚置业公司不能抵扣税款，直接损害亿亚置业公司的合法财产权益。原判认定路桥工程公司向亿亚置业公司开具建设工程增值税专用发票是附随义务，不是主要义务，明显错误。根据财政部和国家税务总局发布的《关于简并增值税税率有关政策的通知》，2017年7月1日起，简并增值税税率结构，取消13%的增值税税率，并明确了适用11%税率的货物范围和抵扣进项税额规定。2018年4月4日财政部和国家税务总局发布《关于调整增值税税率的通知》(财税〔2018〕32号)，从2018年5月1日起，将交通运输、建筑、基础电信服务等行业及农产品等货物的增值税税率从11%降至10%。按照《财政部税务总局海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》(财政部税务总局海关总署公告2019年第39号)规定，2019年5月1日起又从10%调整到9%。自2017年以来，增值税税率逐年降低，路桥工程公司拖延向亿亚置业公司开具建设工程增值税专用发票，造成亿亚置业公司不能在当年抵扣税款，路桥工程公司单方受益，造成亿亚置业公司抵扣额度降低，直接损害亿亚置业公司的合法财产权益。原判认定路桥工程公司向亿亚置业公司开具建设工程增值税专用发票不是主要义务，是附随义务，将增值税专用发票与普通发票混为一谈，认定事实显然错误。(1)、据亿亚置业公司与路桥工程公司2017年8月27日签订的《中国财富城二期工程桩基工程施工合同书》五、1、工程款拨付：(4)“工程款拨付时，乙方提供等额的符合要求的建设工程增值税专用发票(11%)。否则甲方有权拒付”，路桥工程公司仅提供10%和9%的1200万元发票，虽然违约在先，但亿亚置业公司考虑实际，仍按发票数额足额支付工程款，亿亚置业公司无违约之处。(2)、据亿亚置业公司与路桥工程公司2018年6月29日签订的《中国财富城三期C区桩基工程施工合同》八、付款方式：“本工程无预付款，…每次拔付工程款时乙方必须提供同等金额的税率为10%增值税专用发票，否则不予支付工程款。”的约定，至今路桥工程公司仅提供不符合合同约定的税率的9%的增值税专用发票100万元，违约在先，亿亚置业公司已按发票数额足额支付工程款，亿亚置业公司无违约之处。3、路桥工程公司拖延工期，违约在先，原判支持路桥工程公司利息和逾期违约金的诉求，无事实根据，依法应予撤销。根据《中国财富城三期C区桩基工程施工合同》三、的约定，合同工期40天，每天24小时连续施工。路桥工程公司举证并自称于2018年7月2日开始进场组织施工，同月4日全面开始施工，本应在8月12日完成，却直到2019年4月23日才完工，2019年11月10日才完成验槽，施工进度滞后造成整体逾期15个月，路桥工程公司诉求按合同约定时间付款显然不成立，原判按合同约定时间支持路桥工程公司利息和逾期违约金的诉求，无事实根据，依法应予撤销。据上所述，路桥工程公司违约在先，其诉求支付工程款及违约金无事实根据和法律依据，依法不应支持。原判认定路桥工程公司向亿亚置业公司交付施工的全套桩基备案资料和开具建设工程增值税专用发票是附随义务，不是主要义务，无事实根据，明显错误。在路桥工程公司未按合同约定履行交付施工的全套桩基备案资料和开具建设工程增值税专用发票的先合同义务，拖延工期，违约在先的情况下，原判支持路桥工程公司诉求的支付工程款、逾期付款违约金及利息，明显不当，依法应予撤销，并驳回路桥工程公司的全部诉求。二、路桥工程公司诉求的工程款数额明显不属实，依法不应支持。原审判决亿亚置业公司支付路桥工程公司二期桩基工程款298万元及利息(以298万元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期LPR分别计算)，支付路桥工程公司三期桩基工程款8761051.48元及逾期付款违约金(其中以435万元为基数，自2019年7月1日起至2020年3月11日止；以9761051.48元为基数，自2020年3月12日起至2020年6月7日止；以8761051.48元为基数，自2020年6月8日起至实际给付之日止，均按同期LPR分别计算)，及路桥工程公司在亿亚置业公司欠付的三期桩基工程款8756474.04元范围内对其公司承建的曹县中国财富城三期C区桩基工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权；无事实根据，明显不当，依法应予撤销。1、据亿亚置业公司与路桥工程公司2017年8月27日签订的《中国财富城二期工程桩基工程施工合同书》及2019年1月29日签章确认的《中国财富城二期工程桩基结算单》，双方最终核对后的工程总价1498万元(包括一切费用)。路桥工程公司仅提供10%和9%的不符合合同约定的1200万元发票，且至今未将符合要求的全套桩基资料移交亿亚置业公司，违约在先，亿亚置业公司已按发票数额足额支付工程款。下余298万元工程款在路桥工程公司履行完向亿亚置业公司交付施工的全套桩基备案资料和开具建设工程增值税专用发票后，才有权要求支付，由于路桥工程公司未履行先合同义务，不存在亿亚置业公司违约，原判亿亚置业公司支付路桥工程公司二期桩基工程款298万元及利息(以298万元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期LPR分别计算)，明显不当，依法应予撤销。2、据亿亚置业公司与路桥工程公司2018年6月29日签订的《中国财富城三期C区桩基工程施工合同》八、付款方式：“本工程无预付款，…每次拔付工程款时乙方必须提供同等金额的税率为10%增值税专用发票，否则不予支付工程款。”的约定，至今路桥工程公司仅提供不符合合同约定的税率的9%的增值税专用发票100万元，且至今未将符合要求的全套桩基资料移交亿亚置业公司，违约在先，亿亚置业公司已按发票数额足额支付工程款，亿亚置业公司无违约之处。3、根据亿亚置业公司与路桥工程公司2018年6月29日签订的《中国财富城三期C区桩基工程施工合同》一、工程概况“4、工程合同总造价约计870万元(大写：捌佰柒拾万元)最终以实际施工工程量进行结算”。二、工程承包范围“1、承包范围：中国财富城C区1#--7#号楼桩基工程。2、承包内容：施工图设计桩基全部工作内容，包括钻机及钻具拆装、移位、钻进、砼运输、灌注、桩头凿除运弃，检测、试验资料及施工资料编制、完工交验等乙方工作范围内的全部工作，并承担施工区域内钻机移位的道路平整和防尘覆盖及防尘洒水费用。3、承包方式：包工、包料、包检测、包资料、包工期、包税金的一次性包死价。”六、工程量及合同价款：本工程采用固定综合单价(一次性包死)的方式，“1、工程量：按图施工：最终以实际施工数据为准。2、单价：一次性包死综合单价：CFG桩1050元/立方米，后注浆泥浆护壁灌注桩1900元/立方米(包括桩机进出场费、人工、材料、机械、水电费、管理费、检测费、资料费、施工人员保险费以及税金)，除工程量增减(按合同约定价格计算)外其他不予调整。”七、合同价款调整；“综合单价包含桩基施工人工费、材料费、机械费、管理费、利润、运输机械使用费、临时设施费、检测费、技术措施费、税金及等所有施工中发生的相关费用及场地狭窄影响所需的费用并考虑风险因素，此单价贯穿整个工程项目不予调整(除工程量增加或设计变更外)；施工过程中发生移桩等状况，视为承包人将此费用已综合考虑在风险因素中，试桩及施工过程中发生的零工亦不再单独计取费用。”的约定，C区桩基工程采用的是一次性包死价870万元，除工程量增减外其他不予调整，而C区桩基工程没有工程量增减，也没有设计变更。路桥工程公司举证的《中国财富城三期C区桩基工程工程结算》是其单方制作，其中工程量计算错误；混凝土价格调整包含在合同单价中；机械停滞损失、后期机械停滞损失无任何依据，是其自身造成且包含在合同单价中；合同付款逾期利息无任何依据，明显不成立，不属实，也没有得到亿亚置业公司认可。根据《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》([2005]民一他字第23号)“重庆市高级人民法院：你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”的规定，路桥工程公司单方制作的明显违背生活经验法则和合同约定的联系单、工程结算书，无事实根据，不能作为定案依据。(1)、三期C区桩基工程采用的是一次性包死价870万元，除工程量增减外其他不予调整，而C区桩基工程没有工程量增减，也没有设计变更。三期C区桩基工程价款应为870万元，亿亚置业公司已按照路桥工程公司开具的增值税专用发票额100万元及时支付路桥工程公司，下余770万元，原审判决亿亚置业公司支付路桥工程公司三期桩基工程款8761051.48元无任何依据，依法应予撤销。(2)、原判确认路桥工程公司2018年10月30日之前的损失包括混凝土价格调整损失450577.44元和机械停滞损失554000元，无任何事实根据，依法应予撤销。①、据路桥工程公司举证的编号002的工作联系单，其自称于2018年7月2日开始进场组织施工，同月4日全面开始施工，根据《中国财富城三期C区桩基工程施工合同》三、的约定，合同工期40天，每天24小时连续施工，其应在8月12日前完成施工。2018年8月20日的积水发生在其自身延误工期后，与亿亚置业公司无关，路桥工程公司由此主张损失，无事实根据。②、原判认为“通过路桥工程公司提交的编号为003和004的工作联系单具体内容可以推定亿亚置业公司应当及时安排排水设备对场地内积水进行排除”，无事实根据。众所周知，打桩需要开挖桩基施工面，施工过程中施工面低于地平面，有积水是无法开挖的，结合路桥工程公司自述的2018年7月2日开始进场组织施工，同月4日全面开始施工，可以证明其开始施工时无积水，完全具备施工条件，积水是在其施工过程中造成的，根据《中国财富城三期C区桩基工程施工合同》九、发包人的工作5、施工现场平整、无积水，下雨雨水能及时排出，满足施工要求(施工过程造成的由承包人负责)的约定，如果出现积水，排水的义务属于路桥工程公司。原判“通过路桥工程公司提交的编号为003和004的工作联系单具体内容推定亿亚置业公司应当及时安排排水设备对场地内积水进行排除”，明显违背《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》([2005]民一他字第23号)的规定，显然不当。因积水造成的停工亿亚置业公司不应承担任何责任。③、路桥工程公司主张的混凝土价格调整损失450577.44元，除了自述，没有任何其他证据支持，无任何事实根据，原判认定明显错误，依法应予撤销。④、路桥工程公司主张的机械停滞损失554000元，除了自述，没有任何其他证据支持，无任何事实根据，原判认定事实明显错误，依法应予撤销。众所周知，路桥工程公司对自己的机械设备负有保管保护的义务，而其损失清单中的机械损坏5万元，不仅没有损坏的任何证据，也将本属于路桥工程公司自身的基本义务，强加给亿亚置业公司，原判认定并支持该损失，明显错误，依法应予撤销。4、原判第二项对路桥工程公司三期桩基工程款中逾期付款违约金(其中以435万元为基数，自2019年7月1日起至2020年3月11日止；以9761051.48元为基数，自2020年3月12日起至2020年6月7日止；以8761051.48元为基数，自2020年6月8日起至实际给付之日止，均按同期LPR分别计算)的计算无事实根据，明显不当，依法应予撤销。5、三期C区桩基工程合同总造价约计870万元，亿亚置业公司已支付100万元，下余770万元，原判第三项认定路桥工程公司在亿亚置业公司欠付的三期桩基工程款8756474.04元范围内对其公司承建的曹县中国财富城三期C区桩基工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权，无事实根据，依法应予撤销。三、由于路桥工程公司至今未按合同约定及时提供施工的全套桩基备案资料，致使路桥工程公司施工的B区7栋楼、E区7栋楼、C区7栋楼，共21栋楼至今不能验收，不能按期交房，造成逾期交房损失逐日俱增，具体损失数额暂不能确定，亿亚置业公司保留向路桥工程公司追偿损失的诉权。综上所述，原判认定路桥工程公司向亿亚置业公司交付施工的全套桩基备案资料和开具建设工程增值税专用发票是附随义务，不是主要义务，无事实根据，明显错误。亿亚置业公司已按合同约定及时足额支付路桥工程公司工程款，无违约之处。路桥工程公司未按合同约定履行交付施工的全套桩基备案资料和开具建设工程增值税专用发票的先合同义务，违约在先，其无权要求支付工程款，更无权要求违约金和利息。路桥工程公司诉求的损失除了其自述，无任何证据证明，原判认定基本事实明显错误，证据明显不足，原判支持其诉求无任何根据，判决明显不当。请二审人民法院依法查明事实，撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回路桥工程公司对亿亚置业公司的全部诉讼请求。

亿亚置业公司补充上诉称，一、原审判决亿亚置业公司支付被上诉人二期工程款298万元及利息超出了被上诉人诉讼请求的范围，依法应予撤销。被上诉人在起诉状中第一项诉讼请求中明确列明：“判令被告支付二期工程款198万元”，在被上诉人的代理人提交的代理词中也明确提出要求上诉人支付二期工程款198万元。根据“不告不理原则”和“处分原则”，法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，不应超出原告诉请范围。上诉人对支付的款项有明确的证明，被上诉人对工程款支付的情况亦非常清楚，但是被上诉人只要求上诉人支付198万元二期工程款，应当视为被上诉人对其二期工程款其他部分请求权的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，法院应当尊重和维护当事人的诉权，围绕被上诉人的诉讼请求审理并判决。原审判决上诉人支付被上诉人二期工程款298万元及利息明显违背了“处分原则”和“不告不理”原则，更违背了人民法院审判案件应居中公正审理的准则，明显偏袒被上诉人一方，该条判决依法应予撤销。二、一审判决对涉案Ｃ区三期桩基工程款数额及违约责任的认定存在严重的错误，被上诉人单方制作的未经上诉人方认可的《曹县中国财富城三期Ｃ区桩基工程工程结算单》（以下简称“三期工程结算单”）不能作为双方结算的依据。（一）上诉人和曹某均没有收到被上诉人的《三期工程结算单》，曹某本人也无权对工程款的结算进行签字确认。被上诉人提交的日期显示为2020年1月11日的《文件发放登记表》上虽然显示有曹某的签字，但是根据曹某本人辨认证明曹某本人根本没有收到被上诉人单方制作的所谓的《三期工程结算单》，从该结算单上没有曹某的签字就足以印证上述事实。而曹某系涉案工程现场工程师，其职责和身份仅是对涉案工程的施工现状以及施工进度进行证明，无权对工程款数额的确定以及工程款的结算代表上诉人签字确认。另外，从被上诉人在一审庭审中出示的《三期工程结算单》来看，该结算单上没有任何上诉人一方现场工地负责人和其他工程负责人的签字确认，不能证明该结算单已经由上诉人一方知悉并确认。（二）被上诉人提交的工程结算书需要经过上诉人的审核确认才能作为涉案桩基工程款结算的依据。根据正常的施工和结算程序，在被上诉人施工完毕后，应当向上诉人提交竣工验收报告，然后双方联合监理等部分进行竣工验收，验收合格后，双方才会根据竣工验收的情况进行工程量和工程款的结算。被上诉人提交结算书给上诉人是被上诉人的义务，上诉人即使签收了该结算书也并不代表上诉人就认可结算书的内容，该结算书的内容并非是接到就生效。上诉人有专门的部门对工程量和工程款的结算进行核算，核算之后才能确认最终的工程量和工程款数额。（三）一审判决以上诉人与被上诉人存在“惯例”为由认定三期工程适用二期工程合同的约定明显属于认定事实与适用法律错误。1、建设工程施工合同（示范文本）说明第二条《示范文本》的性质和适用范围中明确列出：《示范文本》为非强制性使用文本。说明示范文本的内容只是给合同双方的参考，是否选择适用还应当由当事人协商确定，选择适用的应当在合同中约定，按照合同约定履行。而涉案《二期桩基工程合同》中约定的“甲方在收到乙方上报结算书并提供完整合格的结算资料28日内进行审核，如60日内甲方未提供结算审核报告，则视为甲方同意乙方上报结算值”（以下简称“28、60约定”），显然就属于双方的特别约定，这种约定并不属于法律的强制性规定，也并非建筑行业惯例，是合同双方的选择性约定。《二期桩基工程合同》与《三期桩基工程合同》是两份相互独立的合同，二者关于合同价款、结算依据、工期等约定均不相同。《三期桩基工程合同》没有“28、60约定”，该合同的履行就不能适用该条款，否则将会违背“当事人意思自治”，严重侵犯上诉人的权益。2、现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条（原第二十条）规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”，结合《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》可知：“28、60约定”只有在双方共同选择并在合同中明确约定时才可适用，不能直接推定适用。综上，原审判决将《二期桩基工程合同》的约定适用于《三期桩基工程合同》之中，认为上诉人对被上诉人提交的《三期工程结算单》构成认可并将其作为结算依据属于认定事实及适用法律均错误，应当予以撤销。（四）被上诉人主张的混凝土价格上调损失和机械停滞损失不应当由上诉人承担，也不应计算在三期工程款之内。1、被上诉人对于积水造成无法施工的主张，仅提供了其单方制作的《工作联系单》，不能证明上诉人真实签收，也没有提供现场照片，无法证明积水和损失是否真实存在。如被上诉人主张自己实际支付了上述费用，亦应当提供其实际支付的相关证据予以佐证，否则应承担举证不能的不利后果。2、上诉人与被上诉人签订的《三期桩基合同》第九条第五款明确约定：“施工现场平整，无积水，下雨雨水能及时排出，满足施工条件（施工过程中造成的由承包人负责）”，被上诉人提交的《工作联系单003》中所称积水造成无法施工，是在被上诉人施工过程中造成的，应当按照合同约定由被上诉人自己负责。被上诉人无权向上诉人发送工作联系单要求上诉人承担排水义务，上诉人也没有义务对其要求做出回应。对于本应当由被上诉人自己负责的工作内容，因其自身怠于履行而导致的工期拖延、价格上调、机械停滞等，其不利后果应当由被上诉人承担，与上诉人无关。3、退一步来讲，即使被上诉人可以就此事项对上诉人提出排水要求，其也应向上诉人发送书面《工作联系单》，而不是让不具有任何签收文件权利的临时聘用人员张良战在《文件发放登记表》上签字。张良战只是上诉人聘用的临时工作人员，在试用期间，其多次因工作时间与施工方工作人员喝酒并将其负责发放的卡遗忘在别处，被上诉人辞退。被上诉人不按照合同约定的程序与上诉人联系，而是让与其交好的、没有任何签收文件权利的张良战签字，难谓善意。此外，被上诉人提交的《文件发放登记表》上签字的字迹极为相似，也没有签字人的捺印，存在伪造的可能，不能作为认定案件事实的依据。因此，被上诉人主张的混凝土价格上调和机械停滞损失不应得到支持，更不应计算在三期工程款内。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。而根据被上诉人的陈述，机械停滞显然属于损失的范畴，不属于工程款范畴，不应享有优先受偿权。综上所述，原审判决认定案涉三期Ｃ区工程工程款数额及被上诉人优先受偿权范围错误。二、一审判决认定被上诉人提交全套桩基备案资料是附随义务属于认定事实及适用法律错误。1、移交全套桩基技术备案资料系被上诉人的主要合同义务。《建设工程质量管理条例》第十六条规定了建设工程竣工验收应当具备的五项条件，其中两项为有完整的技术档案和施工管理资料，有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；该条例第十七条同时规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料之义务属于建设单位。住建部2013年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条又在《建设工程质量管理条例》的基础上，将竣工验收的条件增至十一项，其中也包括了上述《建设工程质量管理条例》中规定的两项工程资料。但上述两项资料一般是在施工过程中由施工单位所掌握，收集的法定义务虽在建设单位，但施工单位据此必须予以配合移交，配合移交因此也系施工单位的法定义务；如果施工单位拒不配合移交，建设工程项目则无法通过政府部门的竣工验收。因此，施工单位是否配合向建设单位移交相应工程资料直接决定了建设工程能否通过竣工验收，而能否通过竣工验收则直接意味着：（1）对住宅和商业项目的建设单位则直接面临向商品房买受人承担逾期交房以及逾期办证违约责任的风险；上诉人与被上诉人签订的两份合同中明确约定乙方责任和承包人工作，均包含移交全套桩基资料的义务；付款方式约定中均约定被上诉人提供增值税专用发票是上诉人付款的前提条件，否则上诉人有权拒付工程款。说明被上诉人提交完整资料和增值税专用发票的义务与甲方的付款义务是相对的，都是主要义务。对于发包人来说，承包人交付合格的工程和配套的竣工备案等完整、合格的资料是合同的主要目的，配套的完整、合格的资料是建设工程不可分割的部分。而本案现已经出现了因被上诉人恶意不提供施工技术资料导致工程无法竣工验收的局面，给小业主和社会造成了极恶劣的社会影响。一审法院认定提供技术资料系“附随义务”无疑助长了施工人以发包人未按期支付工程款为由拒绝提供施工技术资料的不良风气，将对建筑施工行业造成极其不良的负面影响，进一步放松了对建筑行业施工方的管理和制约，发包人和小业主的合法权益将面临无法保障的境地!另外，提供增值税专用发票涉及上诉人的主要利益，发票提供责任在合同中也有明确约定，上诉人要求被上诉人同时提供增值税专用发票不仅是对自己合法权益的保护，更是对国家税收管理制度的切实履行。因此，原审判决认定被上诉人向上诉人移交全套桩基备案资料和增值税专用发票是附随义务是明显错误的，完全忽略了上诉人的合同目的和约定的利益，有违公正。2、一审中被上诉人提供的项目经理姜炳坤与监理项目总监王新立的通话录音及王新立的书面说明，王新立均无任何正当理由未出庭作证并依法接受各方质询，两份证据均不能作为有效证据予以使用。一审中，被上诉人提交的姜炳坤和王新立的通话录音，上诉人对其真实性合法性和关联性均有异议，首先，该录音证据显然系姜炳坤故意引导王新立陈述，其次，王新立的陈述不能直接证明上诉人的负责人确实安排过王新立不予签字的事实，第三，即使王新立本人认可录音是其本人，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条（人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。）的规定，王新立本人没有正当理由未出庭作证，也没有其他证据印证其证言的真实性，上述两份证据均不符合法定证据形式要件，不能作为定案证据予以使用。一审法院直接认定上述两份证据的真实性与合法性是错误的。综上所述，被上诉人存在违约行为，上诉人没有违约事实，不应当承担违约责任，原审判决超出原审原告诉请裁判、认定事实错误，依法应予撤销。

路桥工程公司辩称，一、一审法院认定开具工程增值税专用发票是附随义务，不是主要义务，并无不当。1、本案系建设工程施工合同纠纷案件，作为建设方亿亚置业公司的主要合同义务是向承包方支付工程款，作为承包方的被上诉人山东省建设建工集团路桥有限公司的主要合同义务按照合同的约定完成承包的工程量。合同虽然约定了每次拨付工程款时乙方必须提供同等金额的增值税专用发票，但该义务正常履行的前提在于上诉人同意支付工程款。在本案中，上诉人应在2019年1月30日支付被上诉人二期桩基工程款，2019年7月1日支付被上诉人三期的工程款，但上诉人却以各种理由推脱，被上诉人无奈之下才通过诉讼解决。故，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款并无不当，而且被上诉人会在款项支付到位后，向上诉人出具判决金额的发票。2、关于合同约定的增值税发票税率问题。税率调整的多少系受国家税务部门的调整，不因双方当事人之间的约定而改变。上诉人与被上诉人之间的结算应当按照合同约定的价款进行结算，与税率调整多少没有关联性。导致税率调整的问题完全系上诉人的责任，如果上诉人按照合同约定的付款方式支付工程款，则就不会出现税率调整的相关问题。故，上诉人应当按照合同约定的总价款进行支付工程款。二、关于施工的全套桩基备案资料。被上诉人已经按照合同的约定提供了全套的桩基备案资料，并在2020年9月3日第一次庭审时明确当庭向被上诉人交付全套的桩基备案资料，而上诉人代理人却以不是工程专业人员，请求在法庭的主持下，组织相关人员进行交接资料。自2020年9月3日庭审结束后至2021年1月26日曹县人民法院作出判决之日前，被上诉人多次提交全套资料，但上诉人却不予以接受。现在施工的全套桩基备案资料B、E区的资料已经移交给上诉人，但上诉人却拒不接收C区资料。造成被上诉人资料未能及时签字移送资料的原因系上诉人故意安排监理不予以签字，被上诉人在一审庭审时已经提交与上诉人监理总监的通话录音，系上诉人故意刁难，不予以签字，通过这种办法拖延资料的移交时间，以此来拖延支付工程款。综上，被上诉人不存在任何违约的现象，上诉人在上诉状提及的违约完全是为了推脱责任，故意拖延支付工程款。三、关于三期桩基工程总工程价款8756474.04元。上诉人与被上诉人合同明确约定了合同总价款约计870万元，一次性包死的系综合单价，即CFG桩1050元/立方米，后注浆泥浆护壁灌注桩1900元/立方米。被上诉人计算的三期桩基工程价款8756474.04元的计算方式同理也是按照固定单价乘以工程量计算出来的，该工程量系按照图纸约定的工程量计算处理。故，三期桩基工程总工程价款应当为8756474.04元，而不是870万元。四、关于被上诉人的损失即混凝土价格调整损失450577.44元和机械停滞损失554000元。1、下雨雨水及施工现场的排水工作应当由上诉人负责。上诉人与被上诉人的三期施工合同第九条发包人的工作(即上诉人)约定施工现场平整，无积水，下雨雨水能及时排出，满足施工要求(施工过程造成的由承包人负责)。该条约定在发包人的工作条文中，即排水的工作应当由发包人(即上诉人)负责。2、被上诉人在一审庭审中提交了003、004工作联系单及文件发放登记表，003、004工作联系单的内容明确载明了停工的原因及造成的损失，上诉人业已在文件发放登记表中签字领取，换句话说如果不是被上诉人的原因，被上诉人会对该问题作出具体的回复及答复。上诉人在一审中提交的监理工作日志明确显示存在停工现象，而且停工的原因系上诉人的原因造成的，在停工期间，混凝土价格发生变化，每平方的价格上涨了80元/立方，大量的施工机械停滞，必然会导致机械停滞费用，故，一审法院据此作出判决并不无不当。综上所述，被上诉人按照合同的约定进行施工，并不存在任何的违约现象，上诉人违反诚实信用原则，为了不支付工程款，故意设置各种障碍，并以各种理由搪塞。请求二审法院依法查清案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

路桥工程公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付二期工程款198万元，利息自2019年1月30日按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按同期LPR计算至偿还完毕之日；2.判令被告支付三期工程款10657851.48元（其中435万元的违约金自2019年7月1日至偿还完毕之日按照LPR计算；剩余6307851.48元的违约金自2020年1月1日至偿还完毕之日按照LPR计算）；3.确认其公司在被告欠其公司10657851.48元的工程价款范围内享有优先受偿权；4.涉案诉讼费用均由被告承担。

亿亚置业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即移交二、三期桩基工程备案资料；2.涉案费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：

2017年9月22日，被告亿亚置业公司作为受让人与原曹县国土资源局作为出让人签订编号为曹县-01-2017-0056的国有建设用地使用权出让合同，详细约定合同双方的权利义务。同年8月27日，被告作为发包单位简称甲方与原告路桥工程公司作为承包单位简称乙方签订二期桩基工程合同，约定：工程名称为曹县中国财富二期，承包范围为中国财富城二期项目CFG桩基和后注浆灌注桩等工程的施工，工程地点为曹县新一中东侧中国财富城项目施工现场内；工程内容包括曹县中国财富城二期B区E区CFG桩基和后注浆灌注桩包括钻机及钻具安拆、移位、钻进、砼拌、运输、灌注、检测、试验资料及施工资料编制、完工交验、不合格桩处理加固等工作范围内全部工作内容；承包方式为包工包料、按定额计价；合同总价暂定1000万元(以最终结算值为准)；工期为B、E区施工工期为45个有效日历日，CFG桩确保5天一栋楼，灌注桩20天一栋楼；施工期间如遇强风、雨、雪等符合相关规定的人力不可抗拒的自然灾害、甲方等原因，导致工程不能顺利进行，工期可顺延(以现场签证为准)；工程质量等级为合格、并符合设计要求；由乙方出资进行CFG桩基工程施工，甲方在B区、E区桩基工程全部施工完成后15日内，对乙方所施工工程组织竣工验收，同时乙方将所完成工程施工工作量进行结算并上报给甲方，并将符合存档要求的全套桩基资料移交甲方；甲方在收到乙方上报结算书并提供完整合格的结算资料28日内进行审核，如60日甲方未提供结算审核报告，则视为甲方同意乙方上报结算值；工程施工验收完毕，甲方在2018年2月15日前支付给乙方第一笔工程结算值的70%工程款，在2018年5月1日前支付给乙方第二笔工程结算值的30%工程款；工程款拨付时，乙方提供等额的符合要求的建设工程增值税专用发票(11%)，否则甲方有权拒付；如甲方付款未能按照合同履行，则承担付款违约责任；如乙方原因未能约定工期完成，则承担乙方违约责任。合同还约定了其他事宜。合同签订后，原告依约完成了工程。2019年1月29日，原、被告签订中国财富城二期桩基结算单，双方最终核对后的工程总价（包括一切费用）为1498万元。被告提交的记账凭证显示其公司已付原告桩基工程款1300万元，其中1200万元为二期桩基工程款，2020年6月8日的付款100万元结算业务申请书中附言及用途栏内备注“工程款（C区）”的字样。原告亦为被告开具总额为1300万元的建设工程增值税专用发票。

2018年6月29日，被告作为发包单位简称甲方与原告路桥工程公司作为承包单位简称乙方签订三期桩基工程合同，约定：工程名称为曹县中国财富三期C区，工程地点为曹县新一中东侧；工程内容包括CFG桩基工程施工，以施工图为准，桩径400mm，桩长16m，砼强度等级C20，桩顶富桩50cm(1#、2#、3#、4#楼)；后注浆泥灌注桩桩基工程施工，以施工图为准，桩径600mm，桩顶富桩50cm，桩长5#楼34m，6#、7#楼36m，5#砼强度等级C30，6#、7#砼强度等级C35；合同总造价约计870万元，最终以实际施工工程量进行结算；承包范围为中国财富城C区1#-7#号楼桩基工程；承包内容包括施工图设计桩基全部工作内容，包括钻机及钻具拆装、移位、钻进、砼运输、灌注、桩头凿除运弃、检测、试验资料及施工资料编制、完工交验等乙方工作范围内的全部工作，并承担施工区域内钻机移位的道路平整和防尘覆盖及防尘洒水费用；承包方式为包工、包料、包检测、包资料、包工期、包税金的一次性包死价；合同工期为自甲方通知开工日起40天，每天24小时连续施工，如由于甲方原因、不可抗力因素等非乙方原因造成的停工、功效降低等工期应顺延；工程质量标准为合格、并取得相关合格证明；双方约定中间验收包括试桩须经验收、正式打桩时对桩、长度及入岩土的深度由工程部和监理公司技术人员及发包人共同验收确认；工程竣工后7日内承包人向工程部及监理工程师提交本工程完成工程量的报表(附结算书)、完整的竣工图两套；工程采用固定综合单价(一次性包死)的方式，工程量最终以实际施工数据为准；一次性包死综合单价为CFG桩1050元/立方米，后注浆泥浆护壁灌注桩1900元/立方米(包括桩机进出场费、人工、材料、机械、水电费、管理费、检测费、资料费、施工人员保险费以及税金)，除工程量增减(按合同约定价格计算)外其他不予调整；综合单价包含桩基施工人工费、材料费、机械费、管理费、利润、运输机械使用费、临时设施费、检测费、技术措施费、税金及等所有施工中发生的相关费用及场地狭窄影响所需的费用并考虑风险因素，此单价贯穿整个工程项目不予调整(除工程量增加或设计变更外)；施工过程中发生移桩等状况，视为承包人将此费用己综合考虑在风险因素中，试桩及施工过程中发生的零工亦不再单独计取费用；双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间为2019年6月30日前工程款总额的50%、2019年12月31日前结清余款；每次拔付工程款时乙方必须提供同等金额的税率为10%增值税专用发票，否则不予支付工程款；如果发包人未按合同约定支付工程款，未支付部分按银行同期贷款利息计算计入工程款(提供发票另加税率金)。合同还约定了其他事宜。合同签订后，原告依约自2018年7月12日开始施工，至同年8月16日实际完成了除3#楼部分桩基之外的其他工程。2018年8月20日，原告作出C区桩基工程场地大面积积水3#楼无法施工事宜的工作联系单（编号003），载明：其公司施工的曹县中国财富城C区桩基工程由于近期雨水较多，场地低洼，排水设施不畅，且其他单位也向C区场地排水，导致C区3#楼及周边楼座积水严重，无法正常施工，恳请建设、监理单位安排排水设备对场地内积水进行排除，确保我方尽快施工；以上情况请建设单位尽快回复为盼。该工作联系单当日送交被告及监理单位菏泽市建设监理公司曹县监理分公司（以下简称案涉监理公司）。被告员工张良战和案涉监理公司员工付兴昌在原告保管的文件发放登记表上签名确认，张良战并签署了时间、付兴昌并签署了文件编号。2018年10月30日，原告作出关于C区3#楼剩余桩基施工用混凝土价格调整及人员、机械停滞事宜的工作联系单（编号004），载明：其公司施工的曹县中国财富城C区3#楼桩基工程，自2018年8月20日上报因场地雨水积水，致使工程停工问题后，截止到目前已过70天时间，现水量刚排除完毕，处理后具备正常施工条件；在此期间，其公司机械、人员等严重停滞，且雨水浸泡桩基机械致使机械电机及电气设备损坏，给其公司造成严重经济损失达50多万元(后附损失清单)；另目前市场C30混凝土价格比前期桩基工程500元/立方上涨了80元/立方(现市场价580元/立方)，鉴于以上情况请建设、监理单位根据现实情况给予批复，以保证后续工程顺利施工；以上情况请建设单位尽快回复为盼。该工作联系单所附的损失清单合计金额554000元。该工作联系单当日送交被告及案涉监理公司。被告员工张良战和案涉监理公司员工时胜壮在原告保管的文件发放登记表上签名确认，张良战并签署了文件编号和时间、时胜壮并签署了时间。被告提交的监理日志和监理单位桩基记录表显示原告2019年4月22日、23日完成剩余3#楼桩基工程，案涉监理公司自2019年9月20日至同年11月10日分期分批对C区工程进行了验槽。

2020年1月9日，原告制作三期桩基工程结算单，其中1＃、2＃楼ＣＦＧ桩基工程量1085.94立方米，单价1050元，合价1140234.48元；3＃、4＃楼ＣＦＧ桩基工程量1201.99立方米，单价1050元，合价1262091.60元；5＃楼钻孔灌注桩工程量1384.46立方米，单价1900元，合价2630469.06元；6＃、7＃楼钻孔灌注桩1959.83立方米，单价1900元，合价3723678.90元；混凝土价格调整工程量5632.22立方米，单价80元，合价450577.44元；2018年10月30日前机械停滞损失554000元；合同逾期付款利息110381.25元；2018年11月1日至2019年6月24日机械停滞损失896800元；合计10768232.73元。连同该结算单在内的工程结算书于当月11日送交被告及案涉监理公司。被告员工曹某、谢广军和案涉监理公司员工付兴昌在原告保管的文件发放登记表上签名确认，并均签署了时间。

因主张权利未果，原告于2020年7月2日诉至本院，诉求判令被告：1.支付二期工程款198万元，利息自起诉之日至偿还完毕之日按照LPR计算；2.支付三期工程款10657851.48元（其中435万元的违约金自2019年7月1日至偿还完毕之日按照LPR计算；剩余6307851.48元的违约金自2020年1月1日至偿还完毕之日按照LPR计算）；3.确认其公司在被告欠付的10657851.48元的工程价款范围内享有优先受偿权。庭审中，原告变更第一项诉求的利息为自2019年1月30日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至偿还完毕之日按照同期LPR计算。本案审理期间，反诉原告提起反诉，请求判令反诉被告交付桩基工程备案资料。庭审中，反诉被告表示其公司同意当庭交付反诉原告施工资料，并提交其公司委派的项目经理姜炳坤与案涉监理公司委托的项目总监王新立之间的通话录音资料，拟证明反诉原告安排监理人员不得在其公司应交付的施工资料上签字，以此难为其公司无法及时移交施工资料。反诉原告庭后提交王新立关于上述录音的书面说明，说明其之前已给原告签署部分工程资料，在2020年8月10日接到被告指令暂停该项目桩基技术资料的延后签字，故对于原告之后送交的资料未签署，才有2020年8月14日的电话解释（录音资料）。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，原、被告签订的案涉两份桩基工程合同，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，合法有效。其中二期桩基工程合同业经原、被告于2019年1月29日签订结算单，原告虽主张其收到被告二期桩基工程款1300万元，但被告提交的2020年6月8日100万元结算业务申请书中附言及用途栏内备注“工程款（C区）”的字样，应视为原告实际收到被告二期桩基工程款1200万元，故被告尚应支付原告二期桩基工程款298万元。依据双方签订的二期桩基工程合同约定，被告应在2018年5月1日付清原告二期桩基工程款，考虑到双方未在二期桩基工程合同中约定逾期付款的具体违约金或违约金计算方法，故原告请求判令被告自结算次日即2019年1月30日至2019年8月19日按同期银行贷款利率、自2019年8月20日至偿还完毕之日按照同期LPR计算欠付工程款利息，本院予以支持。

关于被告抗辩原告未履行移交施工备案资料及开具工程款专用发票的抗辩，本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。据此，合同义务分为主给付义务和附随义务。合同主给付义务是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务，主给付义务系直接影响合同当事人订立合同的目的的义务。具体到本案中，双方当事人订立的是建设工程施工合同，在此类型合同中按时完成符合约定的建筑工程的施工是承包人路桥工程公司的主要义务，按时支付工程款是发包人亿亚置业公司的主要义务。附随义务是指依合同关系发展情形，且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益实现的义务，附随义务并不是合同所固有的义务，而是保障合同目的实现的次生义务。具体到本案中，按照约定向发包人交付相关资料和开具工程款专用发票的义务就是路桥工程公司的附随义务，而非主要义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此，当事人主张同时履行抗辩权或者先履行抗辩权的前提是“当事人互负债务”，要求双方债务是具有对价关系的。具体到本案中，原告已经履行了相应的建设施工的主要义务，且双方已就二期桩基工程款进行结算，三期桩基工程依照被告提交的监理资料亦先后于2019年9月20日至同年11月10日期间进行了验槽，原告亦于2020年1月11日向被告和案涉监理公司送交工程结算书，只是鉴于被告未按照相关惯例在28日审核并在60日内提供结算审核报告，该惯例虽未在三期桩基工程合同中明确约定，但被告对双方签订的二期桩基工程中的该惯例约定并未提出异议，故应视为被告在三期工程款结算审核方面存在重大过错。考虑到该附随义务的迟延履行并不能直接影响到合同目的的实现，故对被告以原告没有交付相关资料及开具工程款专用发票为由行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权而拖延支付工程款的辩解，本院不予支持。当然，根据诚实信用原则，原告亦及时应向被告提供其施工已完成部分的相关技术资料及工程款专用发票，原告未能及时向被告移交其公司施工备案资料，与其公司未及时整理资料交由监理人员签署意见不无关系，但被告因原告提起诉讼而特意指令监理人员暂停该项目桩基技术资料的延后签字亦属不当，故原告仍应及时完善其公司施工资料并移交被告。虽然双方当事人的建设工程施工合同已经终止，但双方当事人的附随义务并不因合同终止而结束，原告仍应履行与涉案合同相关的附随义务，及时交付施工中的技术资料，配合被告完成交接、办理相关手续等。考虑到被告在本案中提交了部分翔实的监理资料及验槽时间表，可以认定监理人员已严格履行了监理职责，故被告亦不得阻止或妨害监理人员对原告施工资料的签署。原告亦可在判决生效后立即向被告提供符合规定和约定的工程款专用发票。

关于三期桩基工程价款，虽然原、被告在三期桩基工程合同中明确约定合同总造价870万元及一次性包死综合单价，但其双方在合同中亦同时约定工程量增减调整最终以实际施工数据为准。本案审理期间，被告虽对原告提交的三期桩基工程结算单载明的工程量有异议，但其公司既未按照相关惯例在28日审核并在60日内提供结算审核报告，也未在本案中提交原告实际施工数据方面的证据推翻该工程结算单载明的工程量，应承担举证不能的法律后果。故对于原告主张的三期桩基工程款8756474.04元，本院予以确认。通过原告提交的编号为003和004的工作联系单具体内容可以推定被告应当及时安排排水设备对场地内积水进行排除，被告和案涉监理公司员工收到原告编号为003和004的工作联系单后在原告保管的文件发放登记表上签名确认，被告未举证证明其公司及时回复或者回应原告请求其公司安排排水设备对场地内积水进行排除，应承担举证不能的法律后果，故对原告主张2018年10月30日之前的损失包括混凝土价格调整损失450577.44元和机械停滞损失554000元，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，通过原告提交的2018年10月30日004号工作联系单可以推定至迟当日施工现场积水已排除完毕，原告应当依约及时施工，而其公司未及时采取措施致使损失扩大，故对原告主张2018年11月1日至2019年6月24日期间的后期机械停滞损失896800元，本院不予支持。原、被告双方未在三期桩基工程合同中明确约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，但约定的工程款的支付时间分别为2019年6月30日前付50%、2019年12月31日前结清余款，鉴于原告施工的三期桩基工程至2019年11月10日才验槽完毕，本院酌定被告在2019年6月30日前应付工程款435万元，签收三期桩基工程结算书60日后的2020年3月11日前应付工程款5411051.48元。被告未及时足额支付工程款，原告诉求分别同期LPR计算逾期付款违约金，其合法部分的诉求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）则明确规定了建设工程价款优先受偿权的范围和期限。本案中，原告于2020年1月11日将三期桩基工程结算书送交被告和案涉监理公司，被告未按照惯例在60日提供结算审核报告，原告于2020年7月2日向本院提起诉讼，主张三期桩基工程价款优先受偿权，不超过法定期限，其公司诉求中的直接工程款8756474.04元包含在优先受偿权范围内，故对其公司请求工程款8756474.04元的优先受偿权，予以支持。因被告违约所致损失，依法不享有建设工程价款的优先受偿权，本院对原告该部分诉求不予支持。原告其他诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。

反诉原告反诉请求判令反诉被告移交施工的全套桩基备案资料，符合双方约定和相关法律规定，本院予以支持。判决：一、被告山东亿亚置业有限公司支付原告山东省建设建工集团路桥工程有限公司二期桩基工程款298万元及利息（以298万元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期LPR分别计算），于本判决生效后15日内付清；二、被告山东亿亚置业有限公司支付原告山东省建设建工集团路桥工程有限公司三期桩基工程款8761051.48元及逾期付款违约金（其中以435万元为基数，自2019年7月1日起至2020年3月11日止；以9761051.48元为基数，自2020年3月12日起至2020年6月7日止；以8761051.48元为基数，自2020年6月8日起至实际给付之日止，均按同期LPR分别计算），于本判决生效后15日内付清；三、原告山东省建设建工集团路桥工程有限公司在被告山东亿亚置业有限公司欠付的三期桩基工程款8756474.04元范围内对其公司承建的曹县中国财富城三期C区桩基工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权；四、驳回原告山东省建设建工集团路桥工程有限公司的其他诉讼请求；五、反诉被告山东省建设建工集团路桥工程有限公司向反诉原告山东亿亚置业有限公司移交其公司施工的全套桩基备案资料，于本判决生效后15日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101673元，由原告山东省建设建工集团路桥工程有限公司负担7036元，被告山东亿亚置业有限公司负担94637元。保全申请费5000元，由被告山东亿亚置业有限公司负担。反诉案件受理费100元，减半收取50元，由反诉被告山东省建设建工集团路桥工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亿亚置业公司提交一、山东亿亚置业有限公司出具的说明一份、营业执照一份、法定代表人身份证明一份、法定代表人身份证复印件一份。拟证明：张良战系山东亿亚置业有限公司的临时雇佣人员，不是技术人员和涉案工地现场施工负责人，无权签署工程相关文件。二、曹某书面调查笔录一份、曹某本人出庭作证。拟证明：曹某系涉案工程现场施工负责人，其仅有权对现场施工工作进行管理，无权进行工程款数额的确定和结算，其本人证实从未收到过被上诉人即路桥工程公司或其工作人员姜炳坤提供的三期结算单。路桥工程公司质证称，对该证据的三性有异议，该证据系当事人单方制作，而且张良战和曹某均系上诉人员工，该证据明显系上诉人的员工趋利避害的回答，没有证明能力，同时该证据能够证明张良战和曹某系上诉人的员工，被上诉人将结算单及工程施工过程中的文件交给了上诉人。鉴于此，亿亚置业公司申请证人曹某出庭作证，曹某证实，其为亿亚置业公司工程部的经理，其证实上诉人提交的2021年4月7日调查笔录上的内容与其今天要证实的内容一致。对该曹某的证言，亿亚置业公司质证称，对证人证言的三性均无异议，证人虽然系上诉人的员工，但对涉案装机工程是实际的参与人和现场的工作人员，比较了解，根据上诉人和被上诉人双方签订的二期和三期桩基工程合同看，在合同的专用条款部分，二期桩基工程明确证人曹某的身份和权限，双方没有赋予曹某签订工程结算单等工程款结算等文件的权利，曹某本人代上诉人确认涉案工程款，曹某本人在调查笔录中明确说明张良战系上诉人的临时聘用人员，结合上诉人公司出具的证明，以及经查询张良战的工资发放情况，张良战本人在涉案工程文件上签字时还处于试用期，并且双方签订的合同也未赋予张良战签署公司施工和结算文件的权利。路桥工程公司质证称，对该证人证言有异议，曹某系上诉人的工程部经理，无论是基于二期施工合同还是三期施工合同，曹某一直作为工地管理人员，与被上诉人进行联系沟通，负责具体的工程事宜，曹某做为完全民事行为能力人对签订的文件知悉并知情，反而在庭审中以不知情为由抗辩，显然是其作的辩解，不应被法庭采信，张良战系上诉人的员工，被上诉人在实际施工中有理由相信张良战有权利代表公司接收文件，至于张良战是否为试用期还是存在其他问题，均系上诉人内部管理问题，与被上诉人无关。

经审查，亿亚置业公司提交的说明、曹某的书面调查笔录及证言，均显示张良战、曹某为亿亚置业公司的职工，负责与路桥工程公司就涉案工程项目进行联系沟通，并在系列文件中同监理单位人员一起进行签字确认工程相关事宜，路桥工程公司有理由相信其二人能够代表亿亚置业公司，张良战、曹某是否为上诉人公司的正式人员或职责权限均是其公司内部管理的问题，并不影响事实的认定，故对亿亚置业公司的证明目的不予采信。

另本院审理过程中，路桥工程公司提交涉案工程发票，亿亚置业公司质证称，对该宗发票的真实性无异议，但是对合法性、关联性提出异议。1.该宗发票可以印证路桥工程公司在本次庭审之前仍未向我公司支付涉案工程合同所约定的专用发票，存在违约在先的情况。2.根据该宗发票显示路桥工程公司提供的二期桩基工程款发票数额为198万元，该数额也印证了一审判决认定我公司欠付路桥公司二期桩基工程款298万元判决是错误的。3.根据合同约定和交易惯例，路桥工程公司开具该发票后应当将发票原件交给我公司作为工程款支付的凭证和依据，但路桥工程公司在二审庭审后才补开发票的行为不能弥补已经违约的事实。4.涉案工程款及工程量仍未查清，双方未进行最终的结算，在此情况路桥工程公司开具该发票不能作为我公司应付工程款的证据予以使用，与本案的事实认定及法律适用无关。5.至今路桥公司仍未配合我公司工程竣工验收，该违约行为一直在持续。经审查，对该发票的三性予以认可。

本院二审查明：2021年8月23日，路桥工程公司开具涉案二期工程增值税专用发票198万元，三期工程增值税专用发票8756474.04元。其中诉讼前开具的增值税专用发票中1300万元含三期100万元。

本院认为，亿亚置业公司与路桥工程公司建设工程施工合同纠纷一案，针对亿亚置业公司的上诉理由，分析如下：

一、亿亚置业公司上诉称原审法院认定路桥工程公司向亿亚置业公司开具建设工程增值税专用发票是附随义务不当。根据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。主要合同义务与合同的成立紧密相连，主要义务不履行将导致合同目的不能实现。本案中，根据双方当事人签订的建设工程施工合同，路桥工程公司的主要合同义务为按照合同约定完成涉案工程施工，亿亚置业公司的主要合同义务为按约定支付工程款。现路桥工程公司已完成涉案工程的施工，亿亚置业公司亦于2019年11月10日对该工程完成了验槽，其应按照合同约定支付工程款。但本案中，双方二期、三期桩基合同中明确约定拨付工程款时，路桥工程公司应提供等额的符合要求的增值税专用发票，否则亿亚置业公司不予支付（有权拒付）工程款。因涉案工程在支付工程款上附加条件，路桥工程公司未开具涉案发票，亿亚置业公司付款条件不成就，故不存在逾期付款情况。现本院二审审理过程中，路桥工程公司提供证据证实其已履行了开具发票的义务，本院组织双方当事人交接该涉案发票时，亿亚置业公司不接收，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，亿亚置业公司付款条件已成就，应当按照合同约定支付工程款。

二、亿亚置业公司上诉称原审法院判决的工程款数额不属实。具体为：1、二期桩基工程款应为198万元，二审判决298万元属超诉讼请求判决。根据一审法院查明的事实，二期桩基工程双方结算总价为1498万元，亿亚置业公司支付1300万元，其中100万元为三期桩基工程款，一审法院根据查明的事实将涉案争议的100万元工程款在三期桩基工程款中已经扣除，故计算二期桩基工程款时不应再次重复扣除，故亿亚置业公司此项上诉理由不能成立。2、三期桩基工程款应为870万，一审法院认定错误。经审查，根据双方签订的三期桩基合同约定，工程合同总造价约计870万元及一次性包死综合单价，同时约定工程量增减调整最终以实际施工数据为准。因涉案工程并未增减、设计未变更，路桥工程公司主张按照其核算的工程量计算工程造价，亿亚置业公司工作人员虽然签收路桥工程公司单方制作的三期桩基工程结算单，但三期合同系独立的合同，合同中并未明确约定收到后未在28日审核并且未在60日内提供结算审核报告视为同意该结算文件，故三期桩基工程款应为的870万元，一审法院直接适用二期合同中的约定推定亿亚置业公司签收工程结算单后不予回复视为认可该结算文件认定错误。3、混凝土损失450577.44元及机械停滞损失554000元，一审法院支持路桥工程公司此项诉讼请求错误。经审查，三期桩基合同中双方明确约定，一次性包死综合单价为CFG桩1050元/立方米，后注浆泥浆护壁灌注桩1900元/立方米(包括桩机进出场费、人工、材料、机械、水电费、管理费、检测费、资料费、施工人员保险费以及税金)，除工程量增减(按合同约定价格计算)外其他不予调整。故双方合同签订时，包死综合单价中已含有材料费，并未约定混凝土价格可以根据市场价格予以调整，故一审法院支持路桥工程公司混凝土价格调整损失450577.44元错误，应在三期桩基工程款中予以扣除。就路桥工程公司主张的机械停滞损失554000元，双方三期桩基合同中约定发包人的工作之一为施工现场平整、无积水，下雨雨水能及时排出，满足施工要求(施工过程造成的由承包人负责)。根据003工作联系单，施工场地积水严重，下雨雨水不能及时排出，亿亚置业公司并未按照合同约定履行发包人的工作，且在路桥工程公司通知后，仍未将施工现场积水排除，故其应该承担路桥工程公司主张的机械停滞损失554000元，故亿亚置业公司仍应支付路桥工程公司三期桩基工程款为8150577.44（8700000元+450577.44元-1000000元）。本院二审中路桥工程公司于2021年8月23日开具涉案工程增值税发票，亿亚置业公司付款条件成就，应支付涉案工程款。关于违约金，因双方未在三期桩基工程合同中明确约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，路桥工程公司诉求按照同期LPR计算逾期付款违约金，其合法部分的诉求，本院予以支持，即自2021年8月24日至偿还完毕之日按照同期LPR计算欠付工程款利息，本院予以支持。

三、亿亚置业公司上诉称原审法院判决其在欠付路桥工程公司的三期桩基工程款8756474.04元范围内享有优先受偿权没有事实根据，应该予以撤销。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条，“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第四十一条，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，承包人行使建设工程优先受偿权的要同时满足建设工程质量合格及合理期限内行使两个条件。根据一审法院查明的事实，路桥工程公司施工的三期桩基工程至2019年11月10日验槽完毕，2020年7月2日向本院提起诉讼，亿亚置业公司上诉称没有桩基备案资料导致建造的房屋没有验收，无法向购房户交房。故可知桩基工程完工后，楼房主体已建设，且亿亚置业公司亦未对路桥工程公司施工的桩基工程质量提出抗辩，故视为该工程质量合格，路桥工程公司亦在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权。关于具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故一审法院认定路桥工程公司在三期期桩基工程款8756474.04元范围内享有优先受偿权错误，路桥工程公司享有优先受偿权的数额为770万元。

综上所述，上诉人山东亿亚置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条、第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持曹县人民法院（2020）鲁1721民初3403号民事判决第一项、第四项、第五项；

二、变更曹县人民法院（2020）鲁1721民初3403号民事判决第二项为“被告山东亿亚置业有限公司支付原告山东省建设建工集团路桥工程有限公司三期桩基工程款8150577.44元（以8150577.44元为基数，自2021年8月24日至实际给付之日止，按照同期LPR计算）；”

三、变更曹县人民法院（2020）鲁1721民初3403号民事判决第三项为“原告山东省建设建工集团路桥工程有限公司在被告山东亿亚置业有限公司欠付的三期桩基工程款770万元范围内对其公司承建的曹县中国财富城三期C区桩基工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权；”

一审案件受理费101673元，由山东省建设建工集团路桥工程有限公司负担12126元，山东亿亚置业有限公司负担89547元，保全申请费5000元，由山东亿亚置业有限公司负担。

二审案件受理费99800元，由山东省建设建工集团路桥工程有限公司负担5189元，由山东亿亚置业有限公司负担94611元。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年八月三十一日

法官助理　徐钰钦

书 记 员　陈俊昂