山东省建设建工集团路桥工程有限公司与山东宏凯建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终7683号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省建设建工集团路桥工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李德新，董事长。

委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛松，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山***建筑劳务有限公司，住所地枣庄市。

法定代表人：郭同静，经理。

委托诉讼代理人：李开锋，山东顺周律师事务所律师。

原审被告：成都金希园林绿化工程有限公司，住所地成都。

法定代表人：***，执行董事。

上诉人山东省建设建工集团路桥工程有限公司（以下简称建工路桥公司）因与被上诉人山***建筑劳务有限公司(以下简称宏凯劳务公司)及原审被告成都金希园林绿化工程有限公司（以下简称金希园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

建工路桥公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1451号民事判决书第一、二、四项判决，改判驳回宏凯劳务公司的全部诉讼请求，支持建工路桥公司的反诉请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由宏凯劳务公司承担。事实和理由：一、谢振出具承诺书时已非涉案工程的项目经理，在没有建工路桥公司明确授权的情况下，无权代理建工路桥公司出具任何承诺书，谢振出具的承诺书对建工路桥公司没有法律上的约束力。一审判决依据该承诺书判决建工路桥公司支付130万元工程款无事实依据，请求二审法院予以纠正。2019年4月建工路桥公司更换了涉案工程的项目经理，将项目经理由谢振更换为王春东。因此，谢振出具承诺书时已非涉案工程的项目经理，无权代理建工路桥公司出具任何承诺书。谢振2019年8月21日、2019年9月11日出具的承诺书对建工路桥公司无约束力，宏凯劳务公司无权依据该承诺书要求建工路桥公司支付工程款。

二、谢振2019年8月21日出具承诺书内容不是其真实意思表示，不能作为定案证据使用。一审判决认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。谢振出具该承诺书的背景是，宏凯劳务公司到建工路桥公司项目部以索要工程款为由闹事，双方发生冲突。建工路桥公司职工失手将宏凯劳务公司人员打伤，谢振到派出所处理纠纷，派出所警员称要拘留建工路桥公司的职工，谢振为了息事宁人，按照宏凯劳务公司人员郑仰兵的口述书写了该承诺书。谢振在了解情况后于2019年8月29日向郑仰兵发送短信息，称承诺书是在未经核实情况下，按郑仰兵要求书写的，结算数额有误；要求宏凯劳务公司办理正规结算。由此可知，该承诺书出具前双方未进行结算，承诺书内容是按宏凯劳务公司意思书写的，并非谢振的真实意思表示，仅仅是宏凯劳务公司的单方主张，对建工路桥公司无法律上的约束力。谢振承诺书中记载的款项也并非工程进度款，而是工程尾款，也就是工程结算款。一审判决认定130万为工程款无事实依据，二审法院应当依法予以纠正。

三、宏凯劳务公司主张130万元为工程结算款而非进度款，因双方未进行结算，双方对最终工程结算款有争议，一审法院应当准予鉴定，一审法院驳回建工路桥公司的鉴定请求无事实依据，程序违法，请求二审法院依法予以纠正。宏凯劳务公司在起诉状中称，建工路桥公司一直拖延结算，直到2019年8月21日才确认宏凯劳务公司施工的工程造价。由此可知，宏凯劳务公司起诉的130万元明显是工程结算款，并非工程进度款。宏凯劳务公司庭审中当庭将诉讼请求的130万元工程款变更为工程进度款，不同意进行鉴定，庭前建工路桥公司对宏凯劳务公司变更诉讼请求及事实并不知情，在宏凯劳务公司当庭变更诉讼请求的情况下，一审法院也未重新给予建工路桥公司举证期限，属于程序违法。宏凯劳务公司作为原告，主张建工路桥公司应当支付工程结算款的一方，在双方对工程量存在争议尚未结算，是否应当支付工程结算款、应当支付多少工程结算款不明的情况下，宏凯劳务公司应当对建工路桥公司拖欠工程结算款负有举证义务，建工路桥公司不可能在举证期限提出鉴定申请。建工路桥公司在宏凯劳务公司不同意鉴定的情况下，为查明案情建工路桥公司才提出鉴定的申请，建工路桥公司的鉴定申请符合法律的规定。建工路桥公司的代理人根据庭审情况，为查明案情，当庭提出鉴定申请，无需建工路桥公司的特别授权。何况建工路桥公司在庭后3日内便向法院寄送了鉴定申请书，要求对涉案工程造价进行鉴定。一审法院不予鉴定，属程序违法，请求二审法院依法予以纠正。另外，一审判决认定建工路桥公司与宏凯劳务公司签订的《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分工程施工协议》为无效合同，一审判决却同时认定依据建工路桥公司与宏凯劳务公司签订的合同，结算条件尚不具备，不同意鉴定，并驳回建工路桥公司的反诉请求。双方签订合同已认定无效，施工方已经撤场，结算条件具备，一审法院应当准予鉴定。

四、一审判决支持宏凯劳务公司130万元工程进度款请求，属适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。在建设工程施工合同无效的情况下，合同关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的范围。一审判决认定宏凯劳务公司与建工路桥公司签订的《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分工程施工协议》为无效合同。既然双方合同无效，合同付款节点条款属于无效条款，宏凯劳务公司按照付款节点条款，要求建工路桥公司按照合同约定比例支付工程进度款，缺乏事实和法律依据。

五、宏凯劳务公司拒不履行合同约定养护义务，拒不更换死亡苗木，建工路桥公司在宏凯劳务公司撤场后有权要求宏凯劳务公司承担竣工验收前的养护费用。建工路桥公司有证据证明宏凯劳务公司撤场前多次通知宏凯劳务公司更换死亡苗木，宏凯劳务公司拒不更换。宏凯劳务公司称未收到建工路桥公司提交的工作联系单，庭后建工路桥公司补充提交了宏凯劳务公司签收工程联系单的证据，但一审法院未组织质证。建工路桥公司为保证涉案工程能够通过工程验收，在宏凯劳务公司撤场后，花费大量人力物力对涉案工程苗木进行养护，代宏凯劳务公司垫付了大量的养护费用，宏凯劳务公司应当向建工路桥公司支付垫付费用。一审法院驳回建工路桥公司的反诉请求，缺乏事实依据，请求二审法院依法予以纠正。

宏凯劳务公司辩称，一、建工路桥公司没有以任何方式通知宏凯劳务公司谢振自2019年4月不再担任案涉工程的项目经理，也没有以任何方式通知宏凯劳务公司要更换案涉工程的项目经理。建工路桥公司在上诉状第二条中自述“2019年8月21日，宏凯劳务公司到建工路桥公司项目部索要工程款，谢振到派出所处理纠纷”。可见，在2019年8月21日谢振仍是案涉工程的项目经理，代表建工路桥公司处理工程的相关事务。建工路桥公司上诉事由第一条、第二条的说法只是为逃避付款义务而找的说辞。

二、谢振代表建工路桥公司出具的承诺书系对案涉工程未付工程款数额的确认、结算，是双方经过核算后建工路桥公司出具的。2019年9月11日，建工路桥公司再次对其中的130万元付款时间进行确认，足以证明2019年8月21日的承诺书中确认的未付工程款数额是经双方共同确认而得。建工路桥公司所称承诺书是在未经核实的情况下出具的，与事实不符。

三、双方经结算后，确认建工路桥公司还有299万元工程款未支付给宏凯劳务公司。因宏凯劳务公司向一审法院提起诉讼时，只有130万已到付款时间，169万还未到付款时间，故宏凯劳务公司只主张了130万元工程款。建工路桥公司出具的承诺书中涉及的未付工程款数额已经扣除了养护费、替换苗木费，而且在扣除上述费用后，宏凯劳务公司还将工程款进行了大额的让步。建工路桥公司出具的承诺书是在已经将双方的所有争议都归纳完毕的前提下，就建工路桥公司还应向宏凯劳务公司支付的工程款作出的结算。故建工路桥公司在一审提起反诉，要求宏凯劳务公司返还超付的工程款、赔偿损失并申请鉴定无任何事实依据和法律依据，一审法院未支持建工路桥公司的反诉请求及鉴定申请是正确的。综上，建工路桥公司上诉请求与事由没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回建工路桥公司的上诉请求。

金希园林公司未作陈述。

宏凯劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.建工路桥公司向宏凯劳务公司支付工程款130万元及逾期付款利息（以130万元为基数，自2019年9月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.金希园林公司对建工路桥公司的上述应付款项承担连带责任；3.本案诉讼费、鉴定费等费用由金希园林公司和建工路桥公司承担。

建工路桥公司向一审法院提出反诉请求：1.宏凯劳务公司向建工路桥公司返还超付工程款58704.9元；2.宏凯劳务公司向建工路桥公司赔偿停工经济损失727373.94元（截至工程竣工验收前）；3.本案诉讼费用由宏凯劳务公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月13日，宏凯劳务公司与建工路桥公司签订《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分工程施工协议》，约定由宏凯劳务公司对华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程范围内施工图纸及变更设计所有工程量进行施工，工程地点为济南市华山片区，承包方式为包工包料。按照确定的工程项目包工、包料、包安全、包质量、包工期、包文明施工、包验收及保修等。合同价款暂定14554045.21元；最终结算以施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。建工路桥公司对宏凯劳务公司的计算依据为，按照业主竣工结算审计后最终价格（含税）为基数，对实际完成的工程予以结算。工程款（进度款）支付按宏凯劳务公司每完成本协议工程量的12%，建工路桥公司按宏凯劳务公司完成工程量的60%支付工程款出具结算报告后，28日内建工路桥公司支付至结算审定值的97%，剩余3%价款作为质保金，质保期为两年。因宏凯劳务公司原因中途退场，按应结算工程量的70%予以结算，并赔偿因停工等原因给建工路桥公司造成的人工费、材料费、设备费、管理费等其他方面的一切损失。合同签订后，宏凯劳务公司按照合同约定进行施工。2018年9月20日，建工路桥公司的项目负责人谢振在宏凯劳务公司提供的《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程（B5-1区）工程量确认单》上签字，并注明：此单据不做为计量及付款依据，工程量以最终结算量为准。2019年4月5日，宏凯劳务公司撤离施工现场。

2019年8月21日，谢振出具书证一份，写明“华山洼生态修复及功能提升项目B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分B5-1、B5-3区”工程，在9月10日前支付给山***建筑劳务有限公司壹佰叁拾万元整，剩余工程款在12月31日前按结算值的60%（169万）做为最终与山***建筑劳务有限公司的结算值，支付给山***建筑劳务有限公司。2019年9月11日，谢振出具承诺书，写明：“山东省建设建工集团路桥有限公司承诺在出具承诺书之日起收到施工的华山洼B5-4地块以西场地平整工程的工程款两日内支付给山***建筑劳务有限公司工程款130万元。(大写：壹佰叁拾万元)”建工路桥公司总经理杨忠刚在承诺书上签名。

另查明，2018年7月1日，金希园林公司与宏凯劳务公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定金希园林公司将华山洼生态修复及功能提升项目B区景观绿化工程五标段的苗木栽植、修剪、养护等劳务工程委托宏凯劳务公司施工；承包方式为包清工；合同工期为2018年7月1日至2018年12月31日；合同价款暂定245万元，最终以金希园林公司审定的结算值为准。金希园林公司派李莉负责到现场对工程的质量、安全、工期和合同执行等方面进行监督检查。宏凯劳务公司派赵景鹏担任业务员，负责与金希园林公司联系，其签字对宏凯劳务公司有约束力。工程款按进度支付，在项目竣工验收合格后付至建设单位已拨付货款的95%，余款5%作为质保金，质保期二年届满后30日内且期间无任何质量问题无息支付给宏凯劳务公司。2019年2月，金希园林公司共向宏凯劳务公司支付劳务费2796143.67元。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于宏凯劳务公司是否完成全部工程量的问题，宏凯劳务公司提供与建工路桥公司签订的《施工协议》，证实其对该工程园林部分进行施工，施工期间为2018年7月至2018年12月，于2019年4月5日退出施工场地。建工路桥公司对此无异议，但认为是宏凯劳务公司未履行养护和按要求更换死亡苗木被要求退出的，提供了金希园林公司于2019年3月12日、2019年4月1日向宏凯劳务公司发出的工作联系单、死亡苗木确认单2张、汶上县裕丰种植农民专业合作社出库单3张、济南海纳百川园艺有限公司出库单1张、青州市紫兰晨荷花卉出库单1张。证明宏凯劳务公司退场时种植苗木的死亡情况，上述死亡苗木应当从宏凯劳务公司已完成工程量中予以扣除。宏凯劳务公司对上述证据均不予认可，否认收到工作联系单，认为出库单无宏凯劳务公司签字认可，不能证明购买的苗木用于案涉工程。通过对上述证据的质证，金希园林公司答辩称涉案工程是金希园林公司分包给建工路桥公司，后所有情况金希园林公司不参与，都是建工路桥公司与宏凯劳务公司进行结算，该答辩意见与建工路桥公司提供的金希园林公司向宏凯劳务公司发送工作联系单相矛盾，建工路桥公司未能证实该工作联系单送达宏凯劳务公司，宏凯劳务公司否认收到工作联系单。建工路桥公司在未能证实宏凯劳务公司拒绝更换死亡苗木的情况下，虽更换了案涉的苗木，但宏凯劳务公司的赵景鹏在2019年4月30日的确认单上注明：“以上数量为现场查验已换数量，不做为我方未成活苗木依据”。综上，不能认定宏凯劳务公司系因未完成约定的全部工程而被清退出场。

一审法院认为，建工路桥公司辩称涉案工程是挂靠金希园林公司承包的，而金希园林公司辩称是将涉案工程分包给建工路桥公司，但双方均未提交挂靠合同或分包合同，无论建工路桥公司与金希园林公司以挂靠还是分包方式签订的合同，都是违背法律强制性规定的无效合同。因而宏凯劳务公司与建工路桥公司签订的《华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程五标段施工工程园林部分工程施工协议》亦为无效合同。宏凯劳务公司按照约定履行完施工义务后，建工路桥公司和金希园林公司应当按照约定支付工程进度款。谢振作为建工路桥公司的项目负责人，在工程完工后向宏凯劳务公司出具付款130万元的承诺书，对建工路桥公司具有约束力，建工路桥公司未按时支付构成违约。关于建工路桥公司认为谢振出具的该承诺书不是其真实意思表示的问题，因谢振是在公安机关出具的承诺书，无证据证实谢振违背真实意思表示而出具承诺书，该130万元是工程进度款，并非最终结算款，且建工路桥公司的杨忠刚于2019年9月11日再次在谢振出具的承诺书中签字确认。故对宏凯劳务公司请求建工路桥公司支付工程款130万元及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。

金希园林公司根据与宏凯劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，已支付宏凯劳务公司劳务费2796143.67元，超过双方合同暂定的245万元，宏凯劳务公司请求金希园林公司对建工路桥公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于建工路桥公司当庭提出对宏凯劳务公司施工范围内的工程造价及合同解除后至竣工验收前实际完成合格工程的养护费用进行鉴定的问题，宏凯劳务公司认为其主张的是工程进度款，不同意进行鉴定。一审法院认为，一审法院以举证通知书的方式书面告知建工路桥公司举证规则：“当事人申请鉴定的，应当在举证期限内以书面申请提出，经一审法院同意后，由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，协商不成的由人民法院指定，并按有关规定预交鉴定费和提供相关材料。如果在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。建工路桥公司无正当理由逾期提出鉴定申请，其委托诉讼代理人系一般授权代理，无权当庭提出鉴定申请，且宏凯劳务公司与建工路桥公司约定按照业主竣工结算审计后最终价格（含税）为基数，对实际完成的工程予以结算，而不是通过鉴定方式确定最终工程款，建工路桥公司申请通过鉴定方式确定最终工程款不符合双方的合同约定。故一审法院对建工路桥公司的鉴定申请不予准许。

因宏凯劳务公司与建工路桥公司尚未最终结算，故建工路桥公司依据其单方制作的工程结算报告主张宏凯劳务公司返还超付工程款理由不能成立。建工路桥公司提供的证据不能证实宏凯劳务公司拒绝更换苗木而给其造成的实际损失，可待双方最终结算工程款时予以确认。故对建工路桥公司的反诉请求，一审法院不予支持。判决：一、限建工路桥公司于判决生效之日起十日内支付宏凯劳务公司工程款130万元；二、限建工路桥公司于判决生效之日起十日内支付宏凯劳务公司逾期付款利息（以130万元为基数，自2019年9月11日起至实际付清之日止，按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回宏凯劳务公司的其他诉讼请求；四、驳回建工路桥公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8250元、保全费5000元、反诉费5830元，均由建工路桥公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

建工路桥公司提交：证据一、2020年1月2日华山洼生态修复及功能提升项目二期B区景观绿化工程施工第五标段竣工验收证书，拟证明涉案工程于2020年1月2日竣工验收，宏凯劳务公司2019年就已经撤场，宏凯劳务公司应返还超付的工程款和支付养护费用。证据二、2019年8月29日谢振发送给郑仰兵的短信，拟证明2019年8月21日谢振书写的承诺书未经核实，没有通过建工路桥公司的确认。证据三、华山洼项目文件发放登记簿，拟证明2019年3月12日建工路桥公司通知宏凯劳务公司苗木养护、更换，工作联系单已经交付给宏凯劳务公司的赵景鹏。证据四、建工路桥公司王慧慧和赵景鹏的微信聊天记录，拟证明2019年4月1日建工路桥公司通知宏凯劳务公司对苗木进行养护、更换。

宏凯劳务公司质证称，对证据一真实性无异议，但验收书只能证明宏凯劳务公司的工程施工合格，不能证明建工路桥公司的主张，无法证明建工路桥公司让第三方进行维护的事实。对证据二，是谢振的单方意思表示，是对自己就工程量的确认和付款事实的单方否认，我方不予认可，其否认没有任何事实依据。对证据三，只是证明在施工过程中与宏凯劳务公司工作人员有施工联系，该登记簿不能说明是建工路桥公司在通知宏凯劳务公司进行苗木的养护和死亡苗木的更换，本身不能证明任何合同的事实问题。对证据四，手机截图的打印件无法证明聊天记录中所称的赵景鹏为宏凯劳务公司员工是同一人，双方在进行前期工程量结算时宏凯劳务公司已经就苗木替换和养护费用进行了相关扣除，宏凯劳务公司要求建工路桥公司所付的130万元工程款是根据施工进度双方已经确认结算的阶段性的工程款，这个款项与苗木的替换、养护无关，宏凯劳务公司施工完毕撤场前后，有专门人员在现场维护，当时正值春节前后，苗木有无死亡无法确认。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、建工路桥公司应否支付宏凯劳务公司130万元工程款；二、关于建工路桥公司所主张的苗木养护、更换费用应否在本案中予以认定。

关于焦点一，建工路桥公司项目负责人谢振于2019年8月21日在派出所出具书证认可应支付宏凯劳务公司130万元工程进度款，二审中建工路桥公司提交谢振2019年8月29日的短信拟证明不应支付该笔款项，但2019年9月11日谢振再次出具承诺书承诺支付宏凯劳务公司工程款130万元，而且建工路桥公司总经理杨忠刚在承诺书上签名予以确认，综上，一审法院判决建工路桥公司支付宏凯劳务公司130万元工程款并无不当，本院予以维持。

关于焦点二，建工路桥公司主张的苗木养护、更换情形发生在2019年3月份之后，但建工路桥公司于2019年8月21日、2019年9月11日承诺的130万元款项系工程进度款，故可待双方最终结算工程款时予以确认苗木养护、更换的损失，本院对此不予处理。

综上所述，上诉人山东省建设建工集团路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元，由上诉人山东省建设建工集团路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　高希亮

二〇二〇年七月三十日

法官助理　谭行方

书 记 员　刘　琳