衡水某某房地产开发有限公司、某某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院 民事判决书 （2024）冀11民终1302号 上诉人（原审被告）：衡水某某房地产开发有限公司，住所地河北省衡水市桃城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：某某工程有限公司，住所地河北省石家庄新华区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北乾骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 上诉人（原审原告）：河北某甲工程有限公司第二分公司，住所地河北省石家庄长安区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，河北乾骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 上诉人衡水某某房地产开发有限公司（以下简称某丁公司）因与上诉人某某工程有限公司（以下简称某甲公司）、上诉人河北某乙工程有限公司第二分公司（以下简称某甲公司第二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2023）冀1102民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某丁公司的委托诉讼代理人***、***、上诉人某甲公司、某甲公司第二分公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某丁公司上诉请求:1、请求依法撤销衡水市桃城区人民法院（2023）冀1102民初4831号民事判决第一项，依法改判;2、二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由: 一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。2017年12月16日桃城区法院做了一份《调解笔录》，笔录内容明确写明案涉工程存在未完成的工程，上诉人与被上诉人双方约定2017年12月18日前被上诉人一方安排人员进场“针对12号楼、13号楼的剩余工程量，如我方（某乙公司）未能及时到场则由被告方组织第三人进场施工，合理费用从原告方剩余工程款中扣除（经双方确认），消防验收工程资料，我方全部提供”。事实上，被上诉人此后一直未进场施工，该部分未完成工程量是客观存在的事实，一审法院也予以认定该事实的存在，但一审判决仍按照原案涉合同总价款仅扣除质保金从而作出判决，故一审法院认定事实不清，适用法律错误。 二、一审法院将举证责任倒置于上诉人没有任何事实及法律依据。根据《民事诉讼法》的相关规定，被上诉人作为原告方应当提供证据证明其实际损失金额，一审法院以“原、被告均无法证实未完成工程量”为由作出判决，属于将举证责任倒置于上诉人。案涉未完成工程量应当由被上诉人提供证据证实未完成工程的工程款具体为多少，被上诉人未能提供相关证据证实该剩余工程款，其应当承担举证不能的不利后果。 三、一审法院对案涉争议极大的工程量未组织进行鉴定，系程序错误。本案所涉及工程款，被上诉人在本案之前已经进行过起诉，且经过一审、二审又发回重审，2019年6月24日桃城区法院以某甲公司第二分公司就已完成工程量主张建设工程价款需要进行鉴定以确定工程价款的具体数额，法院也向其充分释明，并告知其不申请鉴定可能承担不利后果，其仍坚称不申请鉴定，故桃城区法院作出民事判决驳回其诉讼请求，案件最终被上诉人撤回了起诉。发生本案，系被上诉人又第二次进行的起诉，其在没有提交任何新证据的情况下也未就案涉工程量申请鉴定，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院也未依职权委托鉴定机构进行鉴定系程序错误。 四、在(2021)冀1102民初576号判决中，桃城区法院对剩余工程量明确表明“现有证据不能证实工程修复费用、未完工程再行发包损失的产生确属二被告剩余工程量的范畴;协议约定的剩余工程量约40万元系估算，并非确凿数据，二被上诉人应当承担的责任范围及具体数额均无法查实，可在补强证据后再行主张。”结合本案，一审法院在被上诉人没有提交任何新证据的情况下对涉案金额进行了认定，系严重的事实认定错误。 综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人为了维护自身合法权益，特提起上诉，请求贵院查清事实，撤销原审判决，依法改判。 某丁公司二审补充上诉状称，就本案的工程款某甲公司已经向法院进行过诉讼，衡水市桃城区人民法院在2019.6.24日向其释明要求进行鉴定，但其未申请鉴定，最终是驳回起诉。而本案某甲公司以同样的事实理由进行起诉，一审也未申请鉴定，但是原审法院也未依职权进行鉴定，仅是按照合同总额进行了认定，并依职权扣除5%部分的按照质保金计算的未完工工程款，认定了剩余的未付工程款，这属程序违法也属事实不清，同类案件应当是同样的判决结果，但是本案却出现了完全不同的判决结果，请求二审法院依职权进行鉴定，或者要求某甲公司申请鉴定，在其不申请鉴定的情况下，由某甲公司承担不利的法律后果。 某甲公司、某甲公司第二分公司辩称：根据（2023）冀1102民初4831号判决中查明事实，2016年5月13日，衡水市桃城区公安消防大队出具《行政处罚决定书》，证明某丁公司开发的公园壹号小区8、9、12、13号楼于2015年10月份已经交房使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定:（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；以及第十四条规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。因此，该工程答辩人已经施工完毕并交付使用，被答辩人应该依照合同约定支付工程款。 2017年12月16日桃城区法院制作《调解笔录》，在该笔录中，某丁公司称“我司接到消防队通知，要求涉案工程进行消防验收，我司要求某甲公司履行合同规定的验收义务并在2017年12月18日组织施工力量到达施工现场进行现场验收及施工，验收合格后按双方12号楼、13号楼施工合同约定给付12号楼、13号楼剩余工程款约40万元，具体以合同为准”，根据该《调解笔录》也能证明答辩人已经对该工程施工完毕，不然被答辩人不会通知答辩人对该工程进行验收，并且承诺按合同约定的工程款进行结算。 根据(2021)冀1102民初576号判决，法院也认定原告2015年6月份交房后消防设备已经交付使用，故对原告要求解除双方签订的公园壹号2-12#和2-13#楼消防工程施工合同的主张，本院不予支持。原、被告曾就本案涉及工程达成调解意见，对涉案工程剩余工程量进行了协议，且案涉工程已于2015年交付业主使用。该判决也证明答辩人已经将涉案工程完工并交付使用。 退一步讲，根据（2017）冀1102民初2802号判决，某丁公司的答辩表述也承认只是尚有小库房喷淋头和部分直管未安装，由此可以看出只是一些小的收尾工作需要完善，其主要的消防工程已经施工完毕，被答辩人不能因此而扣除答辩人40余万元的工程款，这显然是不合理的，并且该工程于2015年10月被答辩人就已经将2-12＃楼、2-13＃楼交付使用，直到2017年12月，过去两年多才通知答辩人对项目进行验收，在此期间，被答辩人从未向答辩人告知尚有未完工程要求答辩人对其进行施工，直到起诉又称尚有未完工程，显然不合乎常理。综上，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，依法改判要求被答辩人按合同约定支付拖欠的工程款427887元。 某甲公司、某甲公司第二分公司上诉请求：1、请求二审法院维持一审判决第一项:被告衡水某某房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告某某工程有限公司、河北某甲工程有限公司第二分公司工程款318293元；2、改判被上诉人支付拖欠的工程质量保证金109594元;3、改判一审判决第一项:“逾期付款利息损失的计算基数及起始日期”，即判令被上诉人支付逾期付款利息损失，以427887元为基数，自2017年12月18日，按同期人民银行贷款利率4.9%至实际付清之日止。截至2023年9月8日，利息数额为119939.66元；4、一、二审诉讼费由被上诉人某某园某某有限公司承担。 事实与理由:一审判决查清了案件事实，但没有依据事实和法律作出判决，而是依据法官的自由裁量作出错误的判决。判决书第一项认定:被上诉人某丁公司应付上诉人某甲公司工程款2191887元，已支付工程款1764000元，尚欠427887元（2191887-1764000），这是无可争辩的事实。而判决书第10页尾部又认为:鉴于上述查实某甲公司第二分公司就案涉工程尚有剩余工程，但本案原、被告均无法证实未完成工程量，故本院酌定自二原告主张的剩余工程款中扣除质保金109594元（2191887＊5%），即给付二原告剩余工程款共计318293元 (427887-109594)。 鉴于一审判决上诉人补充说明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人(即被上诉人)擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”被上诉人提交证据中有一份为消防大队出具的《行政处罚决定书》(编号:衡桃公(消)行罚决字{2016}0035号)内容大概:被上诉人开发建设的公园壹号小区8/9/12/13号楼于2015年10月份已经交付业主使用，但上述楼房未经消防验收，擅自交付使用的处罚。众所周知消防验收属于竣工验收重要部分，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。又依据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。是由被上诉人向消防大队提交申请验收的责任义务。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应当认定案涉工程的竣工日期为2015年5月份。工程竣工验收合格证明上诉人完成了工程设计和合同约定的各项内容(房屋建筑和市政基础工程竣工验收备案管理办法第五条第一项)。并且根据建筑行业术语与一般社会公众的理解，竣工就代表着完成了全部工程内容，承包人(上诉人)不再有建设义务。 根据上述事实与法律、司法解释及相关法条理解与适用的规定，2015年5月案涉工程转移交付后，应当认定上诉人完成了工程设计和合同约定的各项内容，上诉人不再对工程有继续建设义务。一审判决以“某甲公司第二分公司就案涉工程尚有剩余工程，但本案原、被告均无法证实未完成工程量”为由扣除上诉人的工程质保金109594元没有事实与法律依据。 上诉人主张质保金工程款109594元有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条第(一)项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持。 上诉人与被上诉人双方合同关于质保金工程款约定:9.1本合同产品在正常使用情况下，自安装完工并经政府相关部门检验合格，取得政府相关部门颁发的消防控制系统使用合格证之日起，乙方负责免费保修2年。9.4保修款:合同结算金额的5%为保修款，保修期满后六个月内，乙方须与甲方办理结算手续;过期则视为乙方自动故弃，甲方不再支付剩余款项(保修款不计取利息)。 2021年2月5日，衡水市住房和城乡建设局出具《建设工程消防验收意见书》(衡建消验字[2021]第0007号)一份，载明包括本案所涉2-12#楼、2-13#楼在内的多个建筑，经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。 上诉人于2022年11月20日起诉，诉讼请求主张的工程款427887元中包含质保金工程款109594元;2024年2月27日法院出具一审判决书，上诉人的质保金工程款主张贯穿整个诉讼期间，该主张没有超出合同约定的质保金期限。被上诉人却至今一直没有支付质保金工程款。上诉人认为，双方约定的工程质保金返还期限已经届满，被上诉人应当按照合同约定支付质保金工程款109594元。综上，某甲公司提出上诉，请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。 某丁公司辩称，上述主张没有任何事实及法律理由，原审法院是以5%的质保金标准计算的未完工工程款，并不是实际上认定的质保金，上诉人以质保金为理由的主张不成立，其他答辩意见同我方上诉状。 某甲公司、某甲公司第二分公司向一审法院起诉请求：１．判令被告支付工程款427887元；２．判令被告支付逾期付款利息损失（以427887元为基数，按人民银行贷款利率4.9%，自2017年12月18日计算至2019年8月19日；按ＬＰＲ利率，自2019年8月20日计算至付清本息之日止）。 一审法院认定事实：2013年3月22日，被告（甲方）与某甲公司第二分公司（乙方）签订《公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程施工合同》一份，约定：工程名称为公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程；工程地点为衡水市人民路公园壹号项目；承包范围为以甲方提供的设计图纸内容（包含配套商业）的所有消防工程（预留、预埋除外），包括自动报警系统、消火栓系统、通风（含防排烟，预留、预埋除外）系统，以上不含所有系统的强电配电部分，完成工程的检验和试验，消防报险，成品保护，竣工清理，竣工验收，售后服务（保养与维修），以及合同中明示或暗示的履行合同和满足施工图纸、相关规范和技术要求的规定所涉及的其他工作与服务等工作。前期预留、预埋工程含在总包单位工作范围；总包单位为石家庄某某建设集团有限公司；某某监理公司为中国某某建设设计研究院（集团）；合同价款为2191887元。合同价款说明：签约以后，不发生洽商、变更时，合同承包范围内，工程总价一次性包干，工程结算时，合同价格不再调整；工程进度款按月支付，月进度款支付限额为已完成工程量的70%时暂停支付，工程竣工验收合格后支付至80%，办理结算手续后，工程款支付至结算总价的95%（结算总价的5%保留金作为工程质量保修金）；并扣除总包管理费、施工配合费及代扣代缴的各项税费。保修条款约定，本合同产品在正常使用情况下，自安装完工并经政府相关部门检验合格，取得政府相关部门颁发的消防控制系统使用合格证之日起，乙方负责免费保修2年；保修款：合同结算金额的5%为保修款，保修期满后六个月内，乙方须与甲方办理结算手续；过期则视为乙方自动放弃，甲方不在支付剩余款项（保修款不计取利息）。 案涉12、13号楼楼体外墙悬挂的标牌显示两栋楼的开竣工日期为2012年3月至2015年5月。 另查明，2016年5月13日，衡水市桃城区公安消防大队出具《行政处罚决定书》（编号：衡桃公（消）行罚决字［2016］0035号）一份。该决定书载明“现查明：2016年3月11日，衡水某某房地产开发有限公司开发的公园壹号小区8、9、12、13号楼于2015年10月份交房，未经消防验收、擅自投入使用，以上行为违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款之规定，以上事实有《消防监督检查记录》（［2016］第0264号）、***的询问笔录、现场照片等证据证实”。 2021年2月5日，衡水市住房和城乡建设局出具《建设工程消防验收意见书》（衡建消验字[2021]第0007号）一份，载明包括本案所涉2-12#楼、2-13#楼在内的多个建筑，经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。 经调取系统内相关案件，原、被告就案涉工程曾多次提起诉讼，具体情况如下： 一、某甲公司第二分公司在提起本案诉讼前，就本案所涉的建设工程施工合同纠纷曾提起诉讼： 2017年6月23日，原告某甲公司第二分公司在本院起诉被告某丁公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2017）冀1102民初2802号。某甲公司第二分公司主张某某园给付拖欠的工程款1647519.89元及利息、违约金100000元，其主张的款项涉及《公园壹号2-12号和2-13号楼消防工程施工合同》《公园壹号一期地下车库消防工程施工合同》。 2017年9月8日，该案开庭审理时，被告某丁公司答辩称“1、对原告证据中认可的我公司已经支付的2-12＃和2-13＃号楼的工程款的数额1764000元和已经支付的地下车库工程数额1838161.99元，我公司确认。2、2-12＃和2-13＃号楼原告没有完成全部施工项目，尚有小库房喷淋头和部分直管未安装，而且消防工程未验收，不具备办理竣工结算和支付工程款的条件”。 2017年12月16日，本院制作《调解笔录》一份。在该笔录中，某丁公司称“我司接到消防队通知，要求涉案工程进行消防验收，我司要求某甲公司履行合同规定的验收义务并在2017年12月18日组织施工力量到达施工现场进行现场验收及施工，验收合格后按双方12号楼、13号楼施工合同约定给付12号楼、13号楼剩余工程款约40万元，具体以合同为准”。某甲公司第二分公司称“我方同意配合被告进行消防工程验收，以被告的书面通知为准，根据通知的时间确定进场的时间，2017年12月18日***或***指定的工作人员到场。针对12号楼、13号楼的剩余工程量，如我方工人未能及时到场则由被告方组织第三方进场施工，合理费用从原告方剩余工程款中扣除（经双方确认），消防验收工程资料，我方全部提供。针对地库，我方就我方已完成部分提交消防验收工程资料。同意被告关于验收合格后按双方12号楼、13号楼施工合同约定给付12号楼、13号楼剩余工程款约40万元左右，具体以合同为准的调解意见”。但该案未能依照上述调解意见出具民事调解书。 2019年6月24日，本院作出民事判决，以原告某甲公司第二分公司就已完成工程量主张建设工程价款需要进行鉴定以确定工程价款的具体数额，经向其进行充分释明，并告知其不申请鉴定可能承担不利后果，其仍坚称不申请鉴定为由，判决驳回原告某甲公司第二分公司的诉讼请求。 后，原告某甲公司第二分公司对该判决不服，向河北省衡水市中级人民法院提起上诉，案号为（2019）冀11民终1866号。2019年10月14日，该院作出民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。 2019年11月5日，本院对该案立案受理，案号为（2019）冀1102民初6646号。2021年5月14日，本院作出民事裁定，准许原告某甲公司第二分公司撤诉。 2022年12月13日，二原告就本案所涉争议在本院申请诉前调解，本院予以受理。 二、某丁公司就本案所涉的建设工程施工合同纠纷曾提起诉讼： 2018年8月3日，原告某丁公司在本院起诉被告某甲公司、某甲公司第二分公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）冀1102民初4045号。某丁公司主张：１.判令解除原告与被告某乙公司签订的公园壹号2-12＃楼和2-13＃楼消防工程施工合同；２.判令二被告赔偿给原告造成的工期延误违约金109594.35元、迟延验收损失200000元（消防罚款）、迟延交房损失500000元、工程修复费用损失800000元、未完工程再行发包损失300000元（该损失为暂估价，最终以原告实际损失或鉴定结论为准），以上共计1909594.35元；３.判令被告某乙公司向原告提供施工资料等相关手续。 2020年6月10日，本院作出民事判决。该判决“本院认为”中载明“原告某丁公司以被告某乙公司工期延误、工程未完全完工、工程质量不合格等为由，要求解除合同，二被告称被告已完成工程，且在保修期，双方就工程款及维修问题已在法院另案达成调解协议为由，不同意解除合同。本院认为原告未提供证据证实存在合同法关于法定解除合同的相关情况，且双方已就剩余工程量、工程验收及剩余工程款等问题达成调解协议，该协议系双方的真实意思表达，对双方均具有约束力，双方应按照该协议履行，故对原告要求解除双方签订的公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程施工合同的主张，本院不予支持。”最终判决驳回原告某丁公司的诉讼请求。 后，某丁公司不服该判决，向衡水市中级人民法院提起上诉，该院予以受理，案号为（2020）冀11民终1835号。2020年11月20日，该院作出民事裁定：一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初4045号民事判决；二、本案发回河北省衡水市桃城区人民法院重审。 2021年1月15日，本院立案受理，案号为（2021）冀1102民初576号。2022年3月8日，本院作出民事判决。该判决“本院认为”中载明“原告某丁公司以被告某乙公司第二分公司工期延误、工程未完全完工、工程质量不合格等为由，要求解除合同，二被告称被告已完成工程，且在保修期双方就工程款及维修问题已在法院另案达成调解协议为由，不同意解除合同。本院认为原告未提供证据证实存在关于法定解除合同的相关情况，且涉案消防工程移交给了原告公司，原告2015年6月份交房后消防设备已经交付使用，故对原告要求解除双方签订的公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程施工合同的主张，本院不予支持”。“原、被告曾就本案涉及工程达成调解意见，对涉案工程剩余工程量进行了协议，且案涉工程已于2015年交付业主使用，现有证据不能证实工程修复费用、未完工程再行发包损失的产生确属二被告剩余工程量的范畴；协议约定剩余工程量约40万元系估算，并非确凿数据，本案中对二被告应当承担的责任范围及具体数额均无法查实，可在补强证据后再行主张”。最终判决驳回原告某丁公司的诉讼请求。原、被告均未提起上诉，该判决已经生效。 再查明，2018年11月26日，某丁公司（发包方、甲方）与某某公司永强分公司（承包方、乙方）签订《消防工程合同书》一份，约定工程名称为衡水市公园壹号2-12＃、2-13＃消防系统维修，承包方式为包工包料，承包范围为以预算报价内的项目为承包范围（后附预算报价），工程总造价为1057944.27元。 2019年1月15日、2019年7月18日，某丁公司分别向某某公司永强分公司转款423177.71元、634766.56元，共计1057944.27元。 2020年9月14日，某丁公司（发包人）与某某股份有限公司（承包人）（以下简称某丙公司）签订《维修工程施工合同》一份，约定工程名称为衡水碧桂园老苑区12＃、13＃楼消防维修工程，工程内容为主楼部分：消防水系统、消防电、防排烟系统等系统的维修更换、灭火器、防火门维修封堵、应急照明疏散指示灯设备更换，防火封堵等全部材料及维修安装调试及消防验收等。车库部分：风机电源安装（桥架、电线电缆、双电源柜）、应急照明疏散致使维修更换及双电源安装、防火卷帘电源双电源安装等。合同价款暂定含税金额2000000元。 2022年5月25日、2022年5月27日，某丁公司分别向某丙公司转款10000元、600000元。 一审法院认为，二原告向某丁公司主张剩余工程款，某丁公司辩称某甲公司第二分公司未施工完毕并且存在质量问题。但就剩余工程问题，某甲公司第二分公司在（2017）冀1102民初2802号案件中自认案涉工程存在剩余工程量，虽其在本案中称该剩余工程量是指后期施工班组及业主造成的损坏，但该解释并非日常经济活动中一般民事主体对“剩余工程量”的普遍理解，且其并未提供相应的证据予以证实，故本院认为案涉工程确有剩余工程未完成。但就该剩余工程的工程量，某丁公司仅提供了其与某某公司永强分公司、某丙公司签订的施工合同以及转款凭证。但两份合同分别于2018年11月26日、2020年9月14日签订，远迟于案涉工程的交付日期，并且合同内容还涉及地库工程部分，无法明确各部分工程量。现原、被告均无法提供案涉工程施工图纸、施工日志、施工签证等涉及工程量的证据，无法证实本案剩余工程量。 此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，发包人某丁公司在案涉工程尚未验收的情况下开始使用，其对该工程所提的质量不合格的抗辩意见，依据上述规定，亦不应予以采纳。 某丁公司依据（2021）冀1102民初576号民事判决载明的“协议约定剩余工程量约40万元系估算，并非确凿数据，本案中对二被告应当承担的责任范围及具体数额均无法查实，可在补强证据后再行主张”提出抗辩，认为二原告主张其给付剩余工程款的数额不明确。但根据双方在（2017）冀1102民初2802号《调解笔录》中的表述，双方均同意12号楼、13号楼的剩余工程款以合同为准，即剩余工程款以双方合同约定的总价款扣除已付部分，确定具体金额。某丁公司认可已经就该工程支付某甲公司第二分公司工程款1764000元，自工程总价款2191887元中扣除该已付部分，剩余未付工程款即为二原告所诉的427887元。 鉴于上述查实某甲公司第二分公司就案涉工程尚有剩余工程，但本案原、被告均无法证实未完成工程量。故本院酌定自二原告主张的剩余工程款中扣除质保金109594元，即某丁公司给付二原告剩余工程款共计318293元。 根据案涉《公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程施工合同》约定“工程竣工验收合格后支付至80%，办理结算手续后，工程款支付至结算总价的95%”，本案所涉剩余工程款318293元应自办理结算手续后支付。二原告主张自政府部门组织验收之日即2017年12月18日起计算，但其提供的证据未显示该日期。鉴于前述付款期限的约定，本案所涉工程款的逾期付款利息损失自竣工验收合格之日即衡水市住房和城乡建设局出具《建设工程消防验收合格意见书》之日2021年2月5日起计算。即某丁公司支付逾期付款利息损失以318293元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年2月5日起计算至付清本息之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，判决：一、被告衡水某某房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告某某工程有限公司、河北某甲工程有限公司第二分公司工程款318293元及逾期付款利息损失（以318293元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年2月5日起计算至付清本息之日止）；二、驳回原告某某工程有限公司、河北某甲工程有限公司第二分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9112元，由原告某某工程有限公司、河北某甲工程有限公司第二分公司负担3283元，被告衡水某某房地产开发有限公司负担5829元，保全费3420元，由被告衡水某某房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人某丁公司二审提交了如下证据：（2021）冀1102民初576号案件庭审笔录一份，以及该庭审中提交的中国某某建设集团有限公司出具的证明一份，河北某某检测技术服务有限公司就涉案工程出具的消防设施检测鉴定问题汇总一份，该组证据用以证明某甲公司对涉案工程未完工，其中河北某某检测技术服务有限公司在原审中系由我方申请法院委托的有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定结论，该鉴定结论因为是某甲公司当时拒绝提交建材，所以鉴定公司出具的这样一份问题汇总，该组证据完全可以证明某甲公司就涉案工程未完工，而且该案经过多级法院审理，某甲公司因未提供工程量凭证，也未申请鉴定，均是对其工程款未予支持，并且某甲公司应当承担举证不能的法律后果。 某甲公司、某甲公司第二分公司对某丁公司二审提交的上述证据质证称：对于庭审笔录的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据中某甲公司对本案案涉工程已经施工完毕并于2015.6月交付消防工程进行了陈述并举证，（2021）冀1102民初576号判决中法院认定原告（某丁公司）未提供证据证实存在关于法定解除合同的相关情况，且涉案消防工程移交给了原告公司，原告2015.6月交房后消防设备已经交付使用，故对原告要求解除双方签订的公园壹号2-12号、13号楼消防工程施工合同的主张不予支持，故驳回了衡水某某房地产开发有限公司的诉讼请求，根据该判决以及在某甲公司2017年起诉某某园所举证据中也证明该工程已于2015年进行了交付，在2015年至2017年上诉人某甲公司起诉的两年期间某丁公司从未向上诉人发送过任何关于该项目12、13号楼消防设施未完工需要继续施工的通知，直到某甲公司起诉后某某园才以工程存在质量和未完工等问题作为理由而拒绝支付工程款，显然是不符合常理的。关于中国某某建设集团有限公司出具的证明，以及河北某某检测技术服务有限公司对涉案工程的鉴定问题汇总的三性均不认可，两份文件所出示的时间均已超过合同约定的维修质保两年的期限，该期限为2015.6月至2017.6月，其所出示的证明的时间为2018.4.3日及问题汇总的时间为2018.12.26日，两个时间均已超过质保期，并不能证明某甲公司对涉案工程存在未完工的问题。针对检测项目检测鉴定问题汇总，某丁公司也未通知某甲公司对其检测鉴定问题进行核实，无法证明所出问题设施设备是由某甲公司所施工，系某某园单方委托制作，不具有约束力。 本院对上诉人某丁公司二审提交的上述证据的认证意见是：上述证据仅能证明某甲公司第二分公司就案涉工程尚有剩余工程未完工，但不能证明未完成的具体工程量。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审判令某丁公司给付某甲公司及其第二分公司工程款318293元是否合理，上诉人某甲公司及其第二分公司的上诉请求是否具有事实及法律依据。 关于一审判令某丁公司给付某甲公司及其第二分公司工程款318293元是否合理的问题。本案中，某甲公司第二分公司依据双方签订的案涉《公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程施工合同》的约定进行了施工，某丁公司虽然辩称某甲公司第二分公司未施工完毕且案涉工程存在质量问题，但某丁公司并未就某甲公司第二分公司未完成的具体工程量及其金额以及案涉工程存在质量问题提供充分有效的证据加以证明。根据衡水市桃城区公安消防大队出具的《行政处罚决定书》，其中载明某丁公司开发的案涉12、13号楼于2015年10月份交房，消防未经验收，某丁公司即擅自使用，某丁公司对于交房时间予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”某丁公司在明知案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程，且某丁公司在擅自使用后至某甲公司及其第二分公司于2017年6月23日首次提起诉讼时，并未向某甲公司及其第二分公司主张相关权利，应当视为某丁公司对12号楼、13号楼案涉工程质量的认可，视为某丁公司对违反法律法规擅自使用未经验收的案涉工程应当承担的法律后果。关于某甲公司第二分公司已完成的工程量及其剩余工程价款的确定问题。诉讼中双方均未提出案涉工程存在增加或者减少以及变更工程量的情形，因此，双方应当依据案涉《公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程施工合同》关于工程价款的约定进行结算。《公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程施工合同》约定工程总价款为2191887元，某丁公司已经就案涉工程向某甲公司第二分公司支付工程款1764000元，据此，剩余未付工程款应为427887元，本院对一审法院认定的剩余未付工程款427887元予以确认。鉴于双方在（2017）冀1102民初2802号《调解笔录》中均认可确有未完成工程，但双方均未能提供相应证据证明未完成的具体工程量及其金额，基于公平原则，一审法院酌定在计算剩余工程款时扣除质保金109594元，亦无不妥。故一审法院判令某丁公司给付某甲公司及其第二分公司剩余工程款318293元较为合理，本院予以支持。 关于某丁公司应否向某甲公司及其第二分公司支付逾期付款利息损失及其起算时间的问题。案涉工程于2021年2月5日经衡水市住房和城乡建设局审查，综合评定验收合格，双方签订的《公园壹号2-12＃和2-13＃楼消防工程施工合同》约定“工程竣工验收合格后支付至80%，办理结算手续后，工程款支付至结算总价的95%”。2021年2月5日案涉工程竣工验收合格前某丁公司已向某甲公司第二分公司支付工程款1764000元，案涉工程总价款的80%为1753509.6（2191887元＊80%）元，按照双方合同的约定，某丁公司在2021年2月5日竣工验收合格前不存在延期支付工程款的违约行为，故一审法院判令某丁公司向某甲公司及其第二分公司以318293元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年2月5日起计算至付清本息之日止支付逾期付款利息损失，并无不当，本院予以支持。 综上所述，衡水某某房地产开发有限公司、某某工程有限公司、河北某甲工程有限公司第二分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10817元，由衡水某某房地产开发有限公司负担6074元，由某某工程有限公司、河北某甲工程有限公司第二分公司负担4743元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月八日 法官助理*** 书记员***