仁安消防安全工程有限公司、磁县安居宝盛房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀04民终2717号

上诉人（原审被告）：仁安消防安全工程有限公司，住所地石家庄市新华区合作路81号。

法定代表人：柳仁川,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李铎良，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李章，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磁县安居宝盛房地产开发有限公司，住所地邯郸市磁县磁州镇政通路以东、仁和路以北、平安路以南11栋1号1-2层。

法定代表人：金***，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖萌萌，河北睿安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁玮，河北睿安律师事务所律师。

上诉人仁安消防安全工程有限公司（以下简称：仁安公司）因与被上诉人磁县安居宝盛房地产开发有限公司（以下简称：宝盛公司）合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2019）冀0404民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

仁安公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项，并依法驳回宝盛公司对上诉人的上述两项诉讼请求；2、判令宝盛公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实严重错误，确认法律关系错误，导致适用法律错误。一、一审判决书第一项判令仁安公司向宝盛公司支付配合费1009.86元是认定事实错误。建设工程施工配合费是总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费。该配合费应由分包单位支付给总包单位，而不是分包单位支付给发包单位。一审判决书判令让仁安公司将配合费支付给发包人宝盛公司，该判项认定事实错误，应依法改判。二、一审判决书第二项判令仁安公司向宝盛公司支付材料价差82126元及损失3.5万元，这一判项是适用法律错误。1、本案是施工质量纠纷，应当适用合同法、建筑法、消防法、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、国务院建设工程质量管理条例等规定，而不是一审判决书认定的一般意义上的合同纠纷，一审判决书的这一法律关系认定错误，必然导致其援引法律上的错误。2、合同法第279条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建筑法第61条规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。消防法第13条规定：国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。建设工程质量管理条例第49条规定：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。3、涉案消防工程早在2015年就已竣工并验收合格，宝盛公司依规向相关部门办理了备案，2016年初业主就全部入住并使用。对已经验收合格，并全部使用将近4年的工程，现在向仁安公司提出质量问题，一审法院依法应当驳回宝盛公司的诉讼请求。退一步，即使涉案消防工程没有竣工、验收不合格宝盛公司擅自使用将近4年，其在2019年9月17日以己使用的消防工程质量不符合约定向仁安公司主张权利，一审法院也应当依据最高人民法院的解释驳回其诉讼请求。综上，一审判决书认定事实错误，适用法律出现根本性错误，望二审法院依法改判。

宝盛公司辩称，1、关于配合费问题，在合同中7.5条约定了上诉人向被上诉人支付配合费，一审判决是有事实依据的。2、关于材料价差，是经过鉴定之后，施工的材料与图纸载明的不一致，所以上诉人存在违约，应当赔偿损失。3、关于消防验收，因是强制标准验收，并不是施工与设计是否一致的验收，所以通过消防验收并不能证明上诉人不存在违约。4、案涉工程，不存在擅自使用的问题。

宝盛公司在一审的诉讼请求为：1、判令仁安公司向宝盛公司支付配合费62704元（即鉴定书确定的工程造价3135184.83元×2%）；2、判令仁安公司向宝盛公司提供票面金额为2296259元的发票；3、确认仁安公司在沁河名苑小区4#5#6#7#住宅楼消防工程中所使用的电源线、报警信号线、消防电话分线、消防泵直接启动信号线、联动控制线、报警总线、直启控制电缆、通讯总线不符合设计要求，并判令仁安公司向宝盛公司赔偿上述材料价差82126元及其他损失；4、诉讼费、鉴定费由仁安公司承担。一审诉讼过程中，宝盛公司明确其第3项诉讼请求中的其他损失为鉴定费3.5万元。

原审查明：2014年4月，宝盛公司（发包人、甲方）与原仁安邯郸分公司（承包人、乙方）签订《邯郸市沁河名苑住宅小区消防系统工程施工合同书》1份，约定：工程名称沁河名苑住宅小区4#、5#、6#、7#住宅楼消防系统工程；工程范围邯郸市沁河名苑住宅小区4#、5#、6#、7#住宅楼消防系统施工图纸范围内全部施工内容，不限于甲方指定的其他消防工程；承包方式包工包料；质量保修期从承包人获得竣工验收证书且已向备案机关备案之日算起，约定质量保修期为两年；合同（暂定价）374万元，最终工程价款结算价以实际工程量或竣工图纸计算量为准；乙方在申请每笔款项时应向甲方出具正式材料发票，由于发票的不合格、不合规、不合法给甲方造成的任何损失，由乙方负全责；乙方应按国家规范规定的设备性能、质量标准向甲方提供未经使用的全新设备，不得偷工减料，在施工中必须服从甲方和相关部门检查，乙方所购材料、设施必须经甲方确认后方可进场，安装质量符合消防要求，达到合格标准；乙方提供设备的质量保证期为现场验收合格之后壹十二个月，如因甲方原因不能及时安装，最长不超过自到货之日起壹十八个月，在质保期内因设备本身的质量问题发生故障，乙方负责免费修理和更换；甲方应负责协调乙方同其他施工单位的关系，使各施工单位能够友好合作，完成工程；在施工中违规罚款，由乙方承担，并承担相应配合费为2%，由此给甲方造成的其他经济损失。合同签订后，原仁安邯郸分公司进行施工，宝盛公司陆续支付工程款，后双方因工程款给付产生纠纷。2017年2月7日，原仁安邯郸分公司以宝盛公司为被告起诉至该院，请求：一、宝盛公司支付工程款134万元及利息（利息自起至付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；二、本案诉讼费由被告承担。，该院作出（2017）冀0404民初279号民事判决：一、宝盛公司于本判决生效之日起十日内支付仁安邯郸分公司工程款140671.73元及利息（分段计算：5858.78元自起至付清之日止，134812.95元自起至付清之日止，均按照银行同期贷款利率计算）；二、安居公司于本判决生效之日起十日内支付仁安邯郸分公司损失8392元；三、驳回仁安邯郸分公司的其他诉讼请求。双方不服，上诉至邯郸市中级人民法院，，邯郸市中级人民法院作出（2018）冀04民终6735号民事判决，认定：河北亿硕工程项目管理有限公司《补充意见（调整）》中注明“本造价未考虑总价下浮14%及配合费2%的合同约定”；经查，三次《会议纪要》均载明有“施工单位配合消防单位整改…，前消防工程能顺利完成施工并试压完成，到期未完成晚一天罚款5000元”类似内容。…不能认定仁安公司的施工达到了“完工并试压”的条件，一审依据《会议纪要》的要求和承诺及施工的实际，认定由仁安公司承担因其逾期整改问题罚款50493元符合客观实际，也并无不妥。…但根据鉴定结果可知，仁安公司应得工程款数额为2696259元。判决：一、维持河北省邯郸市复兴区人民法院作出的（2017）冀0404民初279号民事判决第一项、第三项，…。二、变更河北省邯郸市复兴区人民法院作出的（2017）冀0404民初279号民事判决第二项…为：安居公司于本判决生效之日起十日内支付仁安邯郸分公司损失22060元。该判决已发生法律效力。

在一审审理过程中，宝盛公司申请对邯郸市沁河名苑小区4#5#6#7#消防系统工程中实际使用的电源线、报警信号线、消防电话粉线、消防泵直接启动信号线、联动控制线、报警总线、直启控制电缆、通信总线是否符合设计要求进行鉴定。一审法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心，2019年3月18日，该中心出具[2019]建鉴字第013号（BBFAC-2019-013）《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：经对现场所截取的6段消防工程导线检测，6段导线均为阻燃线，非耐火导线，不符合“涉案消防系统工程所用电线电缆均为耐火型电线电缆”的设计要求。宝盛公司支付鉴定费2万元。另外，宝盛公司又申请对设计要求材料与实际施工用材料价差进行评估。一审法院依法委托邯郸欧帝特工程咨询有限公司，2019年7月12日，该公司出具邯欧鉴[2019]009号《邯郸市沁河名苑住宅小区消防系统工程设计要求材料与实际施工用材料价差鉴定意见书》，鉴定意见为：设计要求材料与实际施工用材料价差合计为82126元。宝盛公司支付鉴定费1.5万元。

原审另查明：在（2017）冀0404民初279号案件的审理过程中，河北亿硕工程项目管理有限公司对工程造价作出的《鉴定意见书》、《补充意见》、《补充意见（调整）》，后附《实体项目预算表》的子目名称均显示线材为耐火。现仁安邯郸分公司已注销。

原审法院认为，宝盛公司与原仁安邯郸分公司签订的《邯郸市沁河名苑住宅小区消防系统工程施工合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。因仁安邯郸分公司现已注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“…分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，原仁安邯郸分公司的债权债务由仁安公司概括承受。宝盛公司要求仁安公司支付配合费62704元（即鉴定书确定的工程造价3135184.83元×2%）。《邯郸市沁河名苑住宅小区消防系统工程施工合同书》约定：在施工中违规罚款，由仁安公司承担，并承担相应配合费为2%，由此给甲方造成的其他经济损失。从该约定可看出如仁安公司承担该罚款及相应配合费的前提是其在施工中存在违规罚款的情形。邯郸市中级人民法院作出（2018）冀04民终6735号民事判决，认定：经查，三次《会议纪要》均载明有“施工单位配合消防单位整改…，前消防工程能顺利完成施工并试压完成，到期未完成晚一天罚款5000元”类似内容。…不能认定仁安公司的施工达到了“完工并试压”的条件，一审依据《会议纪要》的要求和承诺及施工的实际，认定由仁安公司承担因其逾期整改问题罚款50493元符合客观实际，也并无不妥。据此，仁安公司应依约向宝盛公司支付相应的配合费1009.86元（50493元×2%）。合同约定：仁安公司在申请每笔款项时应向宝盛公司出具正式材料发票，由于发票的不合格、不合规、不合法给宝盛公司造成的任何损失，由仁安公司负全责。邯郸市中级人民法院作出（2018）冀04民终6735号民事判决已认定：仁安公司应得工程款数额为2696259元。除仁安公司已开具的40万元发票外，尚应向宝盛公司开具2296259元的发票。关于宝盛公司主张的材料价差82126元及鉴定费3.5万元的问题。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：经对现场所截取的6段消防工程导线检测，6段导线均为阻燃线，非耐火导线，不符合“涉案消防系统工程所用电线电缆均为耐火型电线电缆”的设计要求。邯郸欧帝特工程咨询有限公司作出的《邯郸市沁河名苑住宅小区消防系统工程设计要求材料与实际施工用材料价差鉴定意见书》，鉴定意见为：设计要求材料与实际施工用材料价差合计为82126元。上述两个鉴定机构系由法院依法委托，鉴定机构及人员均具备相应资质，程序合法，对上述两份鉴定意见书予以确认。仁安公司施工中实际使用的电线电缆不符合合同约定，其应赔偿宝盛公司该材料价差82126元。因仁安未使用合同约定的线材，导致宝盛公司支出鉴定费共计3.5万元，该费用系为确定所使用材料是否符合设计要求与实际施工用料价差所支付的必要费用，仁安公司应当赔偿该项损失。仁安公司辩称，在（2017）冀0404民初279号案件中，鉴定机构已对涉案工程的线材不符合设计做出了鉴定并予以扣除，现宝盛公司再累计扣除不合理。因（2017）冀0404民初279号案件的审理过程中，河北亿硕工程项目管理有限公司对作出的工程造价《鉴定意见书》、《补充意见》、《补充意见（调整）》，后附《实体项目预算表》的子目名称均显示线材为耐火，该造价是根据设计要求进行的，根据本次诉讼北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》可知仁安公司实际使用的并非耐火导线，不符合“涉案消防系统工程所用电线电缆均为耐火型电线电缆”的设计要求，故宝盛公司并未重复主张该费用，对仁安公司上述辩解，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、仁安消防安全工程有限公司支付磁县安居宝盛房地产开发有限公司配合费1009.86元；二、仁安消防安全工程有限公司向磁县安居宝盛房地产开发有限公司开具2296259元的发票；三、仁安消防安全工程有限公司支付磁县安居宝盛房地产开发有限公司材料价差82126元及损失3.5万元；四、驳回磁县安居宝盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上第一、二、三项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2018元，由磁县安居宝盛房地产开发有限公司负担742元，河北仁安消防安全工程有限公司负担1276元。

二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院查明的事实与一审查明一致。

本院认为,关于上诉人称，一审认定配合费1009.86元错误的问题。根据《施工合同书》第7.5条的约定“在施工中违规罚款，由乙方承担，并承担相应配合费为2%”，因案涉合同为整个建设工程的消防工程合同，案涉工程施工存在配合与交叉施工的实际，该配合费的约定符合客观实际，合法有效。根据已生效判决书的认定，本案所涉50493元是将宝盛公司主张的逾期完工罚款45.5万元依法调整而来，故一审依据约定认定由仁安公司给付配合费1009.86元（50493×2%）有事实依据，符合双方约定，上诉人该上诉理由不能成立。

关于上诉人称，一审判令仁安公司支付价差款82126元和损失3.5万元错误的问题。经查，82126元的价差款，是因仁安公司施工线材与设计线材不符造成的设计线材与实际使用线材价款之差，即因仁安公司施工所使用线材与施工图纸设计线材不符造成价差，仁安公司的行为有违诚信原则，故一审法院认定由仁安公司向宝盛公司支付价差款82126元和为查明事实所支出的鉴定费用3.5万元，有事实依据，符合法律规定。上诉人虽称案涉工程已经验收并实际使用多年，依法不应再由仁安公司承担质量责任。本院认为，双方争议并非施工质量的争议而是材料变更的争议。案涉工程的验收不能改变施工线材与设计线材不符的事实，且施工所用线材与设计线材不符与实际使用无关，故本案不适用上诉人所述的相关法律规定。上诉人的该抗辩理由不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2660元，由仁安消防安全工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵玉剑

审判员　　盖自然

审判员　　聂亚磊

二〇二〇年六月三十日

书记员　　董　昭