文余、福建信达机械有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终3103号

上诉人（原审原告）：文余，男，1963年1月31日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

委托诉讼代理人：苏鹏，福建泉中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建华，福建泉中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建信达机械有限公司，住所地福建省南安市梅山后洲工业区。

法定代表人：蔡文章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴永生，福建求达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈昆伟，福建求达律师事务所律师。

上诉人文余因与被上诉人福建信达机械有限公司（以下简称信达公司）劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初***71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。文余的委托诉讼代理人苏鹏、张建华，信达公司的委托诉讼代理人戴永生、陈昆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

文余上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、2014年信达公司外贸总额为18455***元，根据《聘任合同》第三条第四项的约定，销售总额的提成应当以该数据为基数进行计算，然而一审法院以1423167计算文余2014年的销售提成，显然是错误的。同时，对2014年5月17日销往印尼的1520000搅拌机，根据文余在职期间的记录，该设备出厂底价为140000元。一审法院根据信达公司提供的材料，通过计算，认定该搅拌机销售低价为166667元，甚至认定信达公司该笔业务亏损1065元的事实，是错误的。一方面，信达公司单方面提交的材料无法确认真实性；另一方面，公司对此类产品进行亏本销售也不符合经营常理。因此，一审法院计算2014年文余应得的外贸总额提成，以及超出底价的净利润提成都是错误的。二、一审法院以“文余不能进一步提供证据证明双方在劳动关系存续期间存在提成的约定”为理由，对2015年、2016年文余的销售提成不予支持，属于适用法律错误。根据《最高民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2015年1月23曰《聘任合同》到期后，文余继续在信达公司任职，信达公司无异议，双方应以原条件继续履行劳动合同。因此，文余向一审法院提交《聘任合同》，即完成了对劳动关系存续期间双方权利义务关系的全面举证。因此，一审法院应当根据《聘任合同》的约定对文余整个在职期间的销售提成进行审理。三、结合上述第二点的法律规定和《聘任合同》中第三条第四、五项的约定，文余有权对2015年、2016年信达公司外贸销售进行提成，一审法院对2015年、2016年两个年度信达公司的外贸销售额疏于审理，未对外贸销售额进行认定是错误的。同时，文余作为一名公司员工，即便是在职期间，也无法取得原始的直接证据原件向法院提交，文余根据在职期间对信达公司外贸销售额的记录，向一审法院提交了2015至2016两个年度外贸销售额作为证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，信达公司应当对2015年、2016年的销售进行举证。在信达公司没有提供相关证据的情况下，一审法院应当对文余提交的销售额予以认定，并据此计算其在职期间的销售提成。

信达公司辩称，一、信达公司与文余签订《聘任合同》聘任文余担任外贸部经理，合同期限为2013年12月23日至2015年1月23日，合同第六条明确约定合同期限届满，合同即终止，续聘应提前30天向对方提出办理续聘手续。合同期满后，由于文余只完成140余万元的外贸任务，远未达到双方约定的1000万元任务目标，故合同期满后信达公司就解聘文余外贸部经理的职务，《聘任合同》终止。后文余主动找信达公司法定代表人蔡文章商谈，请求给其工作机会，无需签订合同，不担任外贸部经理，不拿外贸提成，只领取7000元工资。蔡文章碍于情面同意其担任普通员工，继续留在公司工作，公司未再与文余签订《聘任合同》，亦未续聘文余为外贸部经理。2015年外贸工作是由蔡文章亲自管理，2015年12月1日至2016年11月30日则由销售部副总经理龙飞管理。文余要求支付其2015年至2016年的提成缺乏事实依据，且其未提供证据证明其工作岗位仍为外贸部经理。二、文余2013年受聘为信达公司外贸部经理时已知双方在《聘任合同》中约定期满再续签，合同期满后却未向信达公司提出续签要求，故双方确已解除原《聘任合同》，不再适用该合同的约定。文余未能举证证明其续聘为外贸部经理，且在一审信达公司提供证据证明外贸部经理已由他人代替时，文余亦未能举证证明其工作岗位及职责，应承担举证不利的后果。三、2015年至2016年，文余虽在信达公司工作，但双方是新的劳动关系，仅是作为普通员工领取7000元工资，双方已对工资报酬达成新的确定方式，亦改变了双方原合同的权利义务，并非“用人单位未表示异议”更非“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。因信达公司每年的用工成本、管理费用及原材料价格等均有较大变化，销售价格也将相应变化，安排给每个片区经理的销售任务及提成比例随之变化，故每个经理的聘用合同是一年一签，从未自动延续，是否继续提成及提成比例，亦是每年与原应聘者重新签订《聘任合同》。而信达公司唯独未与文余在合同期满后签订《聘任合同》，正好说明信达公司未再续聘文余为外贸部经理。文余主张适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，属理解法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。实际中，文余未履行双方之前签订的合同义务，故信达公司亦不应按之前的合同履行义务。根据《最高民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，在《聘任合同》期满后的两年多期间，文余作为信达公司一般工作人员，已实际变更劳动合同的内容，文余主张按原《聘任合同》提成却未举证证明存在提成约定，其主张缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

文余向一审法院起诉请求：一、判令文余、信达公司劳动关系于2017年2月***日解除；二、判令信达公司向文余支付2013年12月23日至2017年2月***日期间外贸销售提成共计787110元；三、判令信达公司为文余补缴2013年12月至2017年2月的社会保险费。

一审法院认定事实：2013年12月间，信达公司因工作需要，聘用文余为该公司外贸部经理。为此信达公司与文余签订了《聘任合同》，双方约定，合同期限自2013年12月23日至2015年1月23日止，共13个月。文余在任职期间，信达公司外贸部外贸销售信达公司产品的外贸年销售总额应达到产品的出厂价格1000万元（包括产品整机及其配件；本合同所指出厂价格不包括运杂费、安装和车旅费、报关费等费用）。信达公司每月支付文余月薪17000元。文余任职期间，完成工作指标的，信达公司给予文余按照整个外贸部销售信达公司产品出厂价格的外贸总额的1.5%抽成，抽成以每单全额回款核算，每季度销售全额回款结清一次；文余任职期间，信达公司外贸部外贸销售信达公司产品总额超出底价部分，按照超出部分的净利润（总销售价格扣除出厂价和配件价格以及运杂费、安装和车旅费、报关费等）双方六四分成（信达公司60%，文余40%），以每单全额回款核算，每季度销售全额回款结清一次；文余任职期间，信达公司外贸部外贸销售信达公司产品年销售总额以出厂价计算未达到1000万元的，以上约定的抽成减半。

2013年间，信达公司外贸销售总额为3290512元。

2014年间即文余在合同期间，信达公司外贸销售总额为18455***元。其中，2014年5月17日销往印尼一台JS200**搅拌机，销售总额170720元，出厂底价166667元（2500元÷1.5%＝166667元），运杂费等（包括签单人提成）成本5118元（***18元＋3000元＝5118元），超出底价净利润为负1065元（170720元－166667元－5118元=－1065元）；2014年7月2日销往印尼一个HZS50无主机搅拌站，销售总额418411元，出厂底价391000元，运杂费等（包括签单人提成）成本26465元（19000元＋7465元＝26465元），超出底价净利润为946元（418411元－391000元－26465元＝946元）；2014年8月6日销往孟加拉一个HZS50搅拌站，销售总额878051元，出厂底价585500元，运杂费等成本125225元（65805元＋6720元＋52700＝125225元），超出底价净利润为167326元（878051元－585500元－125225元＝167326元）；2014年7月11日销往澳大利亚2个50T卧式粉罐，销售总额378377元，出厂底价***0000元（140000元×2＝***0000元），运杂费等（包括签单人提成）成本41475元（22000元＋19475元＝41475元），超出底价净利润为56902元（378377元－***0000元－41475元＝56902元）；以上外贸销售的产品出厂底价为1423167元，超出底价净利润为224109元。

合同期满后，至2017年1月间（从文余提供的中国农业银行交易明细清单可以确认信达公司支付文余的工资至2017年1月份），文余继续在信达公司工作（文余自认其在信达公司工作期间的工资已按原合同约定全部支付，但提成款均未付。信达公司认为合同期满后文余要求继续在信达公司工作，信达公司同意文余继续在信达公司工作，但因文余合同期内业绩不好，工资按月发放7000元，没有约定提成）。在此期间，文余与信达公司之间未再签订书面劳动合同。

信达公司没有为文余缴纳相关社保费用。

2017年4月6日，文余向南安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决信达公司支付外贸提成款787110元并补缴2013年12月至2017年2月的社会保险费用。南安市劳动争议仲裁委员会经过审理，于2017年7月24日作出（2017）南劳裁案字第347号《仲裁裁决书》，裁决：1.信达公司应一次性支付文余外贸销售提成款合计77639元；2.信达公司应为文余补缴2013年12月至2017年2月的各项社会保险；3.驳回文余的其他仲裁请求。2017年7月***日，文余收到该《仲裁裁决书》。文余不服该裁决，于2017年8月10日诉至法院。

一审法院认为，文余、信达公司自2013年12月23日至2015年1月23日止，共13个月双方之间的劳动合同关系有双方签订的《聘任合同》为证，合法有效，依法受法律保护，双方应按劳动合同法的有关规定及劳动合同的约定履行各自义务。2015年1月23日后，文余、信达公司双方没有再签订《聘任合同》或者劳动合同，文余继续在信达公司工作至2017年1月。信达公司支付文余的工资至2017年1月份，文余也自认其在信达公司工作期间的工资已全部支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，本案应认定文余、信达公司的劳动合同已于2017年1月31日解除。现文余请求判令文余、信达公司劳动关系于2017年2月***日解除，应认定文余、信达公司劳动关系于2017年1月31日解除。

关于信达公司向文余支付2013年12月23日至2017年2月***日期间外贸销售提成共计787110元的问题。根据双方签订的《聘任合同》，信达公司应按合同约定支付文余销售提成款，2013年12月23日至2015年1月23日止，信达公司外贸销售的产品出厂底价为1423167元，超出底价净利润为224109元，文余没有完成其自己订下的指标1000万元，根据双方的合同，提成要减半，故文余合同期间外贸销售提成款计为（1423167元×1.5%＋224109元×40%）÷2＝55495.55元。信达公司辩称其已经按照合同约定将提成结算清楚并支付给文余，但未提供相关证据证明，故不予采信。文余请求2015年1月24日至2017年2月***日期间外贸销售提成，双方在此期间虽存在实际劳动关系，但文余不能进一步提供证据证明双方在此期间有相关提成的约定。故文余该请求，证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于文余要求信达公司为其补缴2013年12月至2017年2月的社会保险费问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴纳单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”规定，文余要求信达公司为其补缴2013年12月至2017年2月的社会保险费，应由社会保险费征收机构解决处理，不属于人民法院民事诉讼受理范围，对此不予处理。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、文余与福建信达机械有限公司的劳动关系于2017年1月31日解除；二、福建信达机械有限公司应于判决生效后十日内支付文余合同期间外贸销售提成款55495.55元；三、驳回文余其他诉讼请求。

二审中，信达公司围绕答辩意见提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：信达公司提供其2015年至2017年间与公司销售经理签订的《聘任合同》并申请证人李某1、蔡某、李某2出庭作证，拟证明信达公司与在公司中所有担任经理级别的人员均系每年重新签订新的《聘任合同》，并提供2014年费用报销单及参展文件、2015年费用报销单及参展文件、2015年外贸营销管理办法、2016年外贸营销政策，拟证明文余于2014年间担任信达公司外贸部经理时依职权需签订相应的文件及费用单据，而2015年至2016年间因文余不再担任外贸部经理，故无权再签订相应的文件及费用单据，以及文余因2015年至2016年未与信达公司续签合同，没有提成。文余对信达公司提供的证据质证认为，2015年至2017年的《聘任合同》真实性无法确认，即使是真实的，也无法证明信达公司与公司所有员工均是一年一签新的合同，与本案无关；三证人均系信达公司员工，与信达公司存在利害关系，且三证人对文余与信达公司签订合同的细节、工作内容及提成比例的约定均不清楚，三证人证言与本案无关；对2014年、2015年费用报销单及参展文件的真实性无异议，但2015年费用报销单仅系信达公司从2015年度的费用报销单据中选取的部分单据，无法完整体现2015年度费用报销单的情况，不足以证明文余该年度未担任信达公司外贸部经理；对2015年外贸营销管理办法、2016年外贸营销政策的真实性无异议，但同样无法证明文余该二年度未担任信达公司的外贸部经理。对此，本院认为，信达公司提供的2015年至2017年的《聘任合同》均提供原件核对，真实性可予确认；信达公司提供的2014年费用报销单及参展文件、2015年费用报销单及参展文件、2015年外贸营销管理办法、2016年外贸营销政策，文余对上述证据的真实性不持异议，且信达公司已提供上述证据的原始记帐凭证予以核对，真实性可予确认，上述两组证据及三证人的证言相互印证，依据证据优势原则，可认定文余自原《聘任合同》期满后，已不再担任信达公司的外贸部经理。文余抗辩其在信达公司任职期间，均系担任外贸部经理一职。本院认为，虽信达公司仅提供2015年度部分原始记帐凭证，但其提供的原始记帐凭证包括2015年度1月、3月、9月、10月及12月的部分记录，文余在查阅上述月份的部分记录后，均未能查找到2015年度由文余作为外贸部门主管签字的记录，与2014年度文余担任外贸部经理时签字的费用报销单等形成鲜明对比，且文余对此未能作出合理的解释，亦未能提供证据予以反驳，故本院对文余的辩解不予采信。一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，一、文余与信达公司签订的《聘任合同》第三条第（四）款约定“乙方任职期间，完成工作指标的，甲方给予乙方按照整个外贸部销售甲方产品出厂价格的外贸总额的1.5%抽成，抽成以每单全额回款核算，每季度销售全额回款结清一次”，结合文余一审时提供的《2014年出口情况统计》第6项“出厂底价合计（按1.5%提成）”及信达公司一审时提供的《2014年出口情况统计》第6项“出厂底价合计（按1.5%提成）”的内容，可知双方已明确约定以整个外贸部销售出厂价格总额为基数计算提成，故一审判决以出厂底价为基数计算提成并无不当。关于文余主张信达公司提供的《2014年出口情况统计》中列明的出厂底价不真实的问题，通过对比文余与信达公司分别提供的《2014年出口情况统计》可知，文余主张出厂底价总额为143万元，而信达公司主张出厂底价总额为1426500元，双方争议的差额仅为3500元，文余主张销售总额为1845560.22元，而信达公司主张销售总额为18455***元，双方争议的差额也仅为1.22元，且信达公司一审时已提供相应的出口单据予以佐证，故信达公司提供的《2014年出口情况统计》能客观、真实地反映该年度出口情况，一审法院采信信达公司提供的《2014年出口情况统计》为基数计算提成，并无不当。文余主张2014年销售提成应以销售总额为基数进行计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”文余主张原《聘任合同》期满后双方仍按原合同约定履行义务，而信达公司则主张《聘任合同》期满后因文余未完成原合同约定的销售任务，信达公司已口头对文余进行调岗，原《聘任合同》因合同期满已终止。基于本院前述证据分析及事实认定，信达公司的主张更符合现有证据，根据上述法律规定，因双方已实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且不存在法律规定的违法情形，当事人不得主张劳动合同变更无效。因文余自原《聘任合同》期满后，已不再担任信达公司外贸部经理，其主张与信达公司在2015年1月24日至2017年2月***日期间仍存在劳动关系，但文余未能就此期间双方有关于销售提成的约定进行举证，应承担举证不利的法律后果，故文余请求按原《聘任合同》约定进行提成，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，文余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由文余负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈慧瑛

审 判 员　黄海清

审 判 员　庄丽娜

二〇一八年七月三十一日

法官助理　邱妙菲

书 记 员　苏水福

附：本案适用的主要法条及执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。